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外企买壳上市中的法律问题
* 来源 : * 作者 : admin * 发表时间 : 2013-01-06 * 浏览 : 92


徐长青

内容摘要:外企买壳上市是外企境内投资的一种方式,因而在买壳资质、买壳资金、买壳产业以及行政审批方面受到诸多法律限制,谨慎处理这些问题是确保外企成功上市的关键。
关 键 词:外企 买壳 法律问题

根据外经贸部、证监会2001年11月8日发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》,外商投资企业(下称"外企" )可以按照《外商投资企业境内投资的暂行规定》(下称《暂行规定》)收购上市公司的非流通股,这实际为外企买壳上市提供了新的法律依据。为确保买壳成功,外企必须在关注其他因素的同时,综合考虑我国法律对外企投资和收购的特别要求和限制。
一、外企与外商辨析
对外商、外国投资者、外资企业、外企或外商投资企业等用语,人们在日常用语中并未作严格的界定,但在探讨外企买壳上市前有必要予以区分。从相关规定看,外商与外国投资者含义相同,外资企业特指外商独资企业,外企则可泛指各种类型的外商投资企业。具体而言,外商与外企在以下四个方面具有不同的法律内涵:
首先,从性质上来看,外商是依据外国法律在境外设立或存续的具有外国国籍的经济实体或个人 ,外企则是外商在中国境内依据中国法律设立的具有中国国籍的企业。
其次,从组织形式来看,外商包括"外国的公司、企业和其他经济组织或个人",由于其设立或存续是基于外国法律,因此亦包括如一人公司、有限合伙等我国法律尚不许可设立的组织形式;外企则包括采取公司制的外企和未采取公司制的外企,前者包括外商投资股份有限公司以及采取有限责任公司的合营企业、合作企业、外资企业, 后者包括不具备法人资格的合作企业和采取公司制以外形式的外资企业。
再次,从被投资企业的性质来看,外商在中国境内企业的出资或股权即常说的"外资":当外资比例占被投资企业注册资本的25%以上时,被投资企业可享有我国针对外企的优惠政策,反之则不能享有优惠政策;外企在境内企业的出资或股权则属于"内资",被投资企业不会仅因为外企的投资而成为新的外企,有时倒可能因外企资本的注入而摊薄被投资企业原有的外资比例,从而使被投资的外企变更为内资企业。
最后,从法律适用看,国内法如《上市公司收购管理办法》(下称〈收购办法〉)可同时适用于外企与外商 ,外商与外企则适用各自的法律规定(规定参照适用或执行的除外),外商适用的法律如《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》对外企并不适用,反之亦然。
二、外企的买壳资质
外企买壳即收购上市公司,首先需符合其境内投资的资质。外企境内投资,实际是外商在中国投资设立的外商投资企业的再投资,一般可分为直接投资和间接投资,前者通常采取的方式包括组建公司、合作联营、购置资产、项目开发等,后者则通常采取委托贷款、融资租赁、股权受让、兼并收购等等。对上市公司的收购,无疑是外企间接投资的一种形式,而当外企通过其资本运作实际控制一个上市公司时,外企的境内投资就同时实现了买壳上市的目的。
外企对上市公司的前述"实际控制",可以通过收购上市公司发行的股份直接控制(如协议收购非流通股或集中竞价购买流通股),也可以通过控制上市公司的大股东而间接控制,前一种即直接收购,后一种即间接收购。但作为境内投资,外企买壳必须遵守《暂行规定》对外企投资资质的要求,即外企必须已经缴清注册资本、开始盈利并无违法经营记录:
就注册资本而言,我国公司法采取的是严格的法定资本制,但对外企采取则一定程度上的折衷资本制,即外企的出资人在设立企业时不必一次性缴足其出资,而可以根据各出资人的约定以及法律规定的期限与比例分期注入企业 。这种特殊规定,无疑有利于进一步吸引外资,但外企也因此会面临出资人出资不能的风险,这种风险有可能导致外企的解散或合营/合作方的变更,外企境内再投资的企业也因此会受到影响。《暂行规定》要求外企境内投资前缴清注册资本,显然有利于维护被投资企业的生产经营及股权结构的稳定,也有利于降低外企债权人的风险。
就盈利及无违法经营记录而言,《暂行规定》倾向于支持优质外企的再投资,但境内再投资有可能恰恰是未盈利外企转换投资领域、增强盈利能力的契机,违法经营的外企也无疑已就其行为承担了法律责任,因而将这两类外企一概认为不具备再投资资质,显然有失偏颇,并不有利于我国进一步吸收外资和增加就业机会。
另外,有两点应予注意:
其一,从《暂行规定》第二条表述来看,《暂行规定》仅适用于外商投资股份有限公司以及采取有限责任公司的外企,非公司制外企似乎并不能按照该规定受让上市公司的非流通股。而从我国证券法及《收购办法》来看,上市公司的收购方并不以公司制企业为限,因此一概禁止未采取公司制的外企收购上市公司亦有失妥当。
其二,从《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》第四条及有关外资股的规定看,外商投资性公司暂不能受让我国上市公司的非流通股,外企作为中国境内企业亦不能直接受让境内企业外资股的股权,因此外商投资性公司暂不能直接进行协议收购,外企也不能直接在B股市场和A股市场同时进行公司收购运作。
三、外企的买壳资金
《收购办法》第七条"禁止不具备实际履约能力的收购人进行上市公司收购",这里所说的"上市公司收购",无疑特指对上市公司的直接收购。而所谓"实际履约能力" ,除要求收购方的主体资质无瑕疵外,主要指收购方的支付能力,特别是现金支付能力。如《收购办法》第十八条明确要求以协议收购方式进行上市公司收购,相关当事人应当"将用于支付的现金存放于证券登记结算机构指定的银行账户"。
对欲买壳上市的外企而言,巨额的收购资金也常常是不得不面对的现实问题。而直接收购时影响买壳资金相关的因素主要有三:收购方式、价款支付方式以及外企的净资本。
从收购方式看,《收购办法》规定了协议收购、要约收购和证交所集中竞价交易收购三种。在现阶段,由于上市公司普遍存在较大份额的非流通股,协议收购将是外企收购的主要方式。除国有股的转让必须不低于评估价值外,外企通常是在与被收购方的反复谈判后确定股票的收购价格与金额。
从支付方式来看,《收购办法》第六条规定可采取现金、可转让证券及法律或行政法规规定的其他支付方式。所谓"其他支付方式"可以理解为资产的折抵、土地使用权的出租/转让、工业产权或非专利技术的转让/许可使用、特许经营等等。在外企选择以境内投资形成的证券或前述"其他支付方式"代替或部分代替现金支付时,无疑可减少对外企现金流的需求,减轻外企的收购压力。
从外企的净资产来看,数额较少的净资产同样会限制外企运用的收购资金。因为作为对外投资,外企收购也必须遵守累计投资额不得超过其净资产50%的限制,非公司外企亦同样受此限制。 为解决外企净资产较少的问题,外企可采取的途径主要包括:①由外企的原投资者或者第三人对外企增加投资;②外企的债权人大幅度减免外企的债务或实行债转股;③外企的原投资者或者第三人向外企无偿划拨或赠与资产(包括房地产、现金等)。与内资企业不同的是,在增资或债转股的情况下,外企须保持外商出资额不低于注册资本的25%(否则就无法继续享有适用外企的优惠政策),完成相关文件修正、原审批机关批准及工商登记手续,因此需花费一定的时间。如果采取赠与方式向外企注入现金流,则较为快捷,有利于抓住收购时机,但外企作为受赠人却因此需要额外支付所得税。当然,无论采取何种措施都应尽量避免拟收购上市公司的介入,否则一旦被认定为违反《收购办法》向外企提供财务资助,外企的整个收购计划都会受到严重影响。
四、外企买壳的产业限制
外企买壳上市,主要目的在于增强自身在本行业的竞争优势、拓展新的业务领域以及利用中国资本市场的持续融资功能等,但我国对外企境内投资方向和产业的限制,实际从另一方面限制了可收购目标公司的范围。根据《暂行规定》第三条规定,外企境内投资比照执行《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》 的规定。这样,尽管外企并非外商,外企投资也并非外资,针对外商投资方向和外商投资产业的以下限制对外企也同样适用:
1.投资产业的禁止。《暂行规定》明确规定外企"不得在禁止外商投资的领域投资",如稀土勘查、电网的建设、电影发行等均属禁止外商投资产业目录中的产业,被收购公司的经营范围也必须不包括此类产业。
2.投资方式的限制。在允许外商投资的领域,有的行业如石油、天然气的风险勘探限于中外合作,有的行业如外轮理货则限于中外合资或中外合作。由于我国目前在深沪证交所上市的公司基本上是内资企业,而外企的投资本质上属于内资,因此在完成公司收购后,上市公司仍应属于内资企业。即使将外企投资"视为"外资,收购后的上市公司仍应"视为"外商投资股份有限公司,尽管不是中外合资经营企业或中外合作经营企业但实际具有中外合资与合作的性质。因此,外企收购的上市公司如属于限制中外合资或中外合作的产业应予准许。
3.投资比例的限制。如外商在汽车整车改造产业的持股比例不得超过50%,在水上运输公司的比例不超过49%,在证券公司的比例不超过1/3。因此,如外企拟收购的上市公司属于此类产业,外企收购的股权比例亦受此限制。但考虑到上市公司的社会公众股在25%以上而非流通股在75%以下,从理论上说,在其他较大股东不同时持有流通股与非流通股的情况下,外企如持有37.5%以上的非流通股就必然是第一大股东 (实践中往往无需持如此高的比例),投资比例通常不会成为外企买壳的障碍。
4.中方控股或相对控股的限制。如铁路旅客运输公司或核电站建设要求中方控股,高性能船舶制造或年产60万吨以上规模乙烯生产要求中方相对控股,拟收购公司的经营项目如属于此类产业,外企收购亦不得使中方丧失控股或相对控股的地位。但中方控股是指中方投资者的投资比例之和在51%之上,中方相对控股则是指中方投资者的投资比例之和大于任何一个外商或外企的投资比例 ,因此在保持中方控股或相对控股的前提下,外企仍得以成为第一大股东。
5.国家绝对控股和相对控股的限制。"中方控股或相对控股"与"国家绝对控股和相对控股"概念有所不同,这不仅仅是指"中方"的外延包含有国有股东,国有股东又区分为国家股股东和国有法人股股东,更重要的是对"控股"的界定存在差异。因为根据1997年3月24日国家国有资产管理局、国家体改委《股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见》第五条规定,国家绝对控股的公司中国有股比例下限定为50%(不含50%),国家相对控股的公司中国有股比例下限定为30%(不含30%),而且国有股股东须是第一大股东,同时两部门1994年11月3日发布的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第十一条第三款还强调,"计算持股比例一般应以同一持股单位的股份为准,不得将两个或两个以上国有股权持股单位的股份加和计总"。因此,除审查《外商投资产业目录》对中方控股的限制外,外企还必须了解法律法规对拟收购"壳"公司是否存在国家控股的要求。
五、外企买壳的行政审批
根据《收购办法》第十六条规定,"涉及国家授权机构持有的股份的转让,或者须经行政审批方可进行的股份转让,协议收购相关当事人应当在获得有关主管部门批准后,方可履行收购协议"。对此审批要求,外企进行收购时应注意以下问题:首先,如果拟收购股权系国有股,那么应要求转让方根据财政部《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》取得相应的批复文件,这也是双方在股权转让协议中应约定的重要事项;其次,如果被收购壳公司经营范围为限制类投资领域,那么外企应根据《暂行规定》报请被收购上市公司所在地的省级外经贸主管部门批准,而如果被收购公司属于依法应由外经贸部审批的特定类型或行业,省级审批机关还需要把有关申请材料转报外经贸部审批;最后,外企如果采取以资产折抵、土地使用权出让或出租方式支付,并因固定资产的变化而改变自己的原经营规模或内容的,外企在进行股权收购前也应当征得其原审批机关的同意。