陈水湖

背景
2001年12月6日，最高人民法院审判委员会通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称"若干规定"），该规定于2002年4月1日正式实施。这一规定的实施，给我国的民事审判制度带来了重大而深远的影响。为加深对《若干规定》的理解，提高本所律师灵活应用该规定的能力，本所组织全所律师对该规定的部分内容进行了深入的学习讨论。本文即为"举证时限与证据交换"部分讨论内容的综合。

一、《若干规定》制定的背景。
目前世界上两大法系有互相吸收、互相借鉴并逐步融合的倾向，职权主义和当事人主义的区分不再那么明显，最高法院制定的《若干规定》也体现了这种趋势，力图吸收、结合两大法系的优点，在保持职权主义模式的前提下，赋予当事人更多的诉讼自主权，以构建符合我国国情的证据制度。要正确理解《若干规定》的内容，必须充分考虑到上述因素，只有这样，才能更接近司法解释的本意。
二、对证据交换之日举证期限届满的理解。
《若干规定》第三十八条规定"人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。"要正确理解这一句话的原意，必须弄清实行证据交换制度的目的。我们认为主要基于两个方面的考虑：一是防止证据突袭。避免以往存在的律师事先不提供证据，而把大部分证据、关键证据留到法庭上提交，造成对方当事人措手不及，以取得先机。这种突然袭击使得另一方当事人无法对证据加以充分的质证，诉辩制的优点无法得到充分发挥，庭审的质量也就难以得到保证，影响了实体公正。这几年以举证责任、公开审判为核心的审判方式改革，其目的是为了保证程序的公正，并以公正的程序来确保实体的公正。这种证据突袭对另一方当事人来讲是不公正的，因此最高法院在《若干规定》中对原先的证据随时提出主义进行了修正，改为证据适时提出主义，这也是目前世界各国较为通用的做法，原先采用证据随时提出主义的德国、日本也于上个世纪七十年代开始实行证据适时提出主义；二是避免重复开庭。如果证据到开庭时再提交，那么对方当事人不可能当庭提出证据加以反驳，而必须等到庭后再行调查取证，这就造成重复开庭。实行证据交换，法官就可以在庭审时就双方争议的焦点组织双方进行调查、辩论，这样庭审的质量才能得到保证。
因此，交换证据之后，当事人不得再提交证据，除非属于《规则》中规定的"新证据"。如果允许当事人在证据交换日之后再提交证据，那么证据交换就形同虚设，或者要多次交换证据，而这又不符合诉讼效率的原则。
证据交换日在现实中有二个情况，一种是证据交换日在举证期限届满后，一种是在举证期限届满前。对这两种情况如何理解。1、证据交换日在举证期限届满后的。这种情况下，原先法院设定或当事人协商的举证期限是否有效，当事人在举证期限届满后、证据交换日前提交的证据是否有效？我们认为举证期限仍然应该有效，当事人在此期间提交的证据无效。因为举证期限只能有一个，如果此时提交的证据仍然有效，那么等于变更了原先的举证时限，这将使法院的指定或当事人的协商失去严肃性，而且可能造成法院为偏袒一方当事人（该方当事人未能在举证期限内举证，也没有申请延长举证期限且该证据不属于"新的证据"），而故意将证据交换日延后，让该方当事人继续举证。2、证据交换日是在举证期限届满前。此时，当事人在证据交换后举证期限届满前提交的证据是否有效。我们认为依本条规定字面意义，此时提交的证据失权。即本条规定的"证据交换日举证期限届满"仅指此种情况。当然，为确保当事人充分举证，法院不应在任何一方当事人举证期限届满前组织证据交换，除非经双方当事人同意或由双方当事人自行商定证据交换日。
实践中是由法院指定还是由当事人自行商定证据交换日应根据具体情况，在目前当事人诉讼权利意识簿弱、协商意识不强的情况下，可先由法院指定，如果当事人在法院指定后又自行协商证据交换日的，只要该证据交换日不影响审限的，法院应以当事人协商的交换日为准，真正把诉讼程序的控制权交到当事人手中。当然，如果当事人约定的证据交换日过长（原则上必须在开庭前），可能导致该案无法在审限内结案的话，法院可以要求当事人重新约定证据交换日，也可以直接确定证据交换日。
三、法院能否告知当事人变更诉讼请求。
《若干规定》第三十五条规定"诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。"。这一规定不太合理，即在当事人主张的法律关系的性质及法律行为的性质与法院认定不一致时，法院不应主动要求或告知当事人变更诉讼请求。理由：1、法院的这种告知行为可能对当事人造成一定的压力，促使当事人在不愿变更诉求的情况下作出违背自己意愿的决定，这实质上是对当事人诉权的干涉；2、法院的这种行为等于在审理结束前就对案件作出了认定甚至是判决，违背了先审后判的原则。而且如果此时处于一审，那么一审对合同效力的认定可能与二审不一致（甚至一审过程中合议庭的意见还可能与审判委员会的意见不一致），如果当事人根据法院的要求或告知而改变自己的诉求，但二审却作出与一审相反的认定，责任由谁承担？这个问题显然无法得到解决，因此，在审判人员对合同效力有不同看法时，只能提醒一下当事人注意合同的效力。
本条第二款还规定"当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。"对此，笔者也认为不妥，此时当事人只能选择撤诉后重新起诉，而不谊重新指定举证时限。
四、没有进行证据交换导致庭审质量不高、重复开庭如何解决。
严格执行证据交换制度就可以避免这个问题。我国目前的诉讼制度已逐步从职权主义模式向当事人主义模式转化，法官一般不再进行庭前调查，庭审前如果不对相关的证据材料进行形式审查，那么庭审的质量也就无法得到保证。普通法系和大陆法系国家都设置了必要的审前程序，如普通法系的审前会议制度和发现程序。这些程序就是为了保证当事人在庭审前充分了解对方掌握证据的情况，即做到双方掌握证据的情况透明化。英美法系国家设立这些制度，就是为了防止和杜绝审理时一方当事人的突然袭击，克服对立辩论制诉讼模式固有的弊端。目前以职权主义模式为主的大陆法系国家也都设置了必要的审前程序。这些制度对解决我们目前业已存在的庭审质量不高、重复开庭等问题具有重要的借鉴意义。就我国的民事诉讼制度而言，目前仅有的审前程序就是证据交换，如果这一程序也不实施的话，那么就等于审前没有任何必要的准备程序，庭审的质量也就难以得到保证。
五、如何判断哪些证据属于反驳的证据，是否给予当事人收集反驳证据的新时限。
《若干规定》第四十条规定"当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间交换"。这里的新证据应是指用以反驳对方证据的证据，其判别标准是：根据当事人提交证据时对该证据所要证明的问题作出的说明，如果该证据是针对对方证据的合法性、真实性、关联性提出的，那么该证据就属于反驳的证据。当事人要求法院给予新的举证期限以补充调查收集反驳证据的，法院应予准许，并再次组织证据交换（也可以在开庭时再对该证据进行质证），在证据交换或质证过程中，如果该证据不符合上述反驳证据的特征，而仅是对当事人自己主张的补充说明，以巩固自己诉辩主张的，则不属于反驳的证据，该证据失权。
六、一方当事人在外地的，如果符合《规定》第37条第二款的情况，即属于证据较多或者复杂疑难的案件，也应进行证据交换，但交换的形式可以比较灵活，如把证据副本通过邮寄或电子邮件等方式送达当事人，由当事人提出书面意见。
七、一方因证据不足而撤诉，重新起诉时能否补充新的证据。
二种意见：
1、不能补充新的证据，再次审理时只能就在前案举证时限内提供的证据进行质证。理由：（1）如果允许当事人在重新起诉时提交新证据的话，那么举证时限制度将形同虚设。因为当事人在证据交换后或者庭审结束后，发现自己举证不足，而应补充的证据又不属于"新的证据"的，他就可以撤诉，并根据对方当事人提交证据的情况，进行补充取证，并在再次起诉时提出，这对另一方当事人是不公平的，也违背了设立举证时限制度和证据失权制度的目的；（2）这是一种规避法律的行为，应视为无效。
2、可以补充新证据。理由：（1）撤诉是当事人的权利，法院无权阻止，而撤诉后原来的诉视为自始不存在，重新起诉则属于一个新的诉，当事人当然可以提交其认为应提交的证据。（2）法律对这种行为并不禁止，不属于规避法律的行为。但对于一方当事人因为证据不足而撤诉并再次起诉而增加对方当事人诉讼成本的，撤诉的一方当事人应赔偿对方当事人因此增加的费用，包括律师代理费。
八、简易程序变为普通程序后，是否应给予新的举证期限。
两种观点：1、至少应补足至三十日的举证期限。理由：适用何种程序是由法院根据案情决定的，法院最后决定适用普通程序的，那么案件就应该按普通程序处理，当事人应享有普通程序所应具有的权利，因此此时法院应在原有的举证期限的基础上，重新指定举证期限，至少补足至三十日。在目前法院不分案件难易而在立案时一律先定为简易程序的情况下，更应补足三十日的举证期限。2、不应再给予新的举证期限。理由：法院适用何种程序，并不是因为案件突然变得复杂，案件复杂与否是原来就已经确定的，而只是法院此时才发现而已，而当事人事先应当是清楚的，因此当事人必须在原指定的举证期限届满前举证，如果他认为该案复杂，法院适用的程序有误、给定的举证时限太短，他完全可以通过向法院申请延长的方式，向法院讲明案件的复杂程度，如果他不申请，即可推定他认为原给定的期限已经足够，此时当然没有补足至三十日的举证期限问题。如果给予新的举证时限，那对原先举证不足的当事人相当有利，他还可以在此期间就对方提交的证据进行有针对性的取证。法院也可以通过变更程序，帮助原举证不足的一方当事人。这对按照举证时限进行充分、及时举证的当事人相当不利，而对未充分举证的一方当事人有利，这不符合法律普遍的价值取向，因为此时不遵守规则的一方反倒会从中获利。在目前法院通常采取把案件先定为简易后改为普通程序的做法的情况下，容易造成一方当事人故意不举证，而等到对方举证后再根据对方举证的情况进行补充举证。
当然，目前法院这种一律先定为简易程序后改为普通程序的做法是不科学、不合理的。
九、举证期限的对等性问题。
一方当事人在举证期限届满前申请延长举证期限，法院认可的，是否应相应延长另一方当事人的举证时限？二种意见：1、应当延长。因为这才符合诉讼权利、诉讼地位平等原则。而且如果不相应延长这一方当事人的举证时限，这方当事人就得在自己举证期限届满前将证据交给法院，而此时对方当事人就可能针对这方当事人的举证情况去收集相应的证据。2、不应当延长。因为举证时限的长短，与当事人的举证并无必然的联系，只要当事人在此期间能完成举证即可，当事人没有申请延长举证期限，表明他认为原先给定的期限对他而言已经足够，因此没有给这一方当事人延长举证时限的必要。
十、对第三十四条第三款的理解，即"变更诉求、提起反诉应在举证期限届满前提出。"
这一规定不妥。理由：1、有时举证时限很短，特别是简易程序，当事人及其诉讼代理人难以在此期间内作出变更诉求或提起反诉的决定；2、与民诉法的规定相悖。3、申请延期举证的理由中不包括考虑是否变更诉求或决定反诉这一项。
当事人变更诉求，提出反诉的，应给予新的举证期限。
十一、一审开庭后宣判前出现的新证据，若该证据可能影响裁判结果，是否在一审组织对该证据进行质证。
应在一审组织质证，如果一审不组织质证，到二审后由于该证据属于"新的证据"，法院也必须组织质证，此时该证据实际上只经过一审，与二审终审制度相违背，如果因为该证据导致二审被发回重审，还会影响诉讼效率，造成不必要的讼累。
十二、二审是否适用第33条规定的举证期限。
笔者认为不适用。二审不存在举证时限的问题，二审时当事人可以提出的只是"新的证据"，即一审宣判后发现的证据，这些证据当事人应在二审开庭前提供，而不需要给予一定的期限。如果二审不开庭，则法院应通知当事人，并要求当事人在一定的时限内提交证据，但该时效不受三十日的约束。第42条所指的"法院指定的期限"应该就是指二审未开庭的这种情况。事实上如果当事人在二审开庭后或在指定的期限后又提交证据的，只要该证据符合"新的证据"的规定，二审也还得组织质证。
十三、如何理解无法在举证期限内提供证据的"客观原因"。
只要是不可归责于当事人本身的原因均属于客观原因，如因当事人无法预见或不可抗力等。
十四、关于释明权。
释明权是日本和德国特有的一项民事诉讼制度，它是指为了救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷，法院通过发问当事人的方式以澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论。建立这一制度的依据：辩论主义的前提条件是当事人辩论能力具有平等性，但在审判实务中，因当事人的社会背景、经济地位、文化素质的不同而往往出现很大差异，直接损害了当事人的实体权益，因此，法官在听取辩论过程中，可以从事实上和法律上向当事人发问并指出其陈述前后矛盾、不完全和不明确之处，除了给予当事人改正和补充的机会外，还能就事实争点促使当事人举证。从这一情况看，我国当然应该引进该制度，这是我国特定的国情所决定的。而且实质上我们一直在这样做，包括最高法院也一再强调要加强对当事人的引导，目前各地法院向当事人发送举证须知的做法实际上就是行使释明权的体现。问题的关键并非是否要引进这一制度，而是如何加以规制，避免法官滥用此权利，造成另一种不公。我们认为以下几种情况可以行使释明权：1、一方当事人委托律师，另一方没有委托的；2、双方当事人的诉讼能力明显低下，不引导难以查清案件事实的；3、审理案件涉及到环保、医疗等专业领域，对缺乏专业知识的一方要进行释明。以下情况不能行使释明权：1、双方当事人均委托律师作为代理人的；2、当事人虽然没有聘请律师，但有明显证据表明该当事人具有较强的诉讼能力的。在行使释明权时，法官必须站在中立的角度，使用中性的语言，并注意把握尺度。
（执笔人 陈水湖）