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欧盟部长理事会并购条例项下的市场支配概念
* 来源 : * 作者 : admin * 发表时间 : 2013-01-06 * 浏览 : 91
涂 崇禹

定义

    欧洲共同体的并购规制机制依赖于其市场支配地位评估测试体系。 然而,无论是设立欧盟的基础条约( 下称“条约”)或是欧盟部长理事会第4064/89号和第1310/97号条例(下称“欧盟部长理事会并购条例”)自身均未就何种情形构成市场支配地位给予一个规范的定义。 理论上而言, 市场支配本质上更趋向于一个经济学概念而非法律概念, 因而其适用也总是需要辅以经济分析。 但在以往的并购规制实践中, 欧盟委员会(下称“委员会”),欧洲法院和欧洲初审法院(下称“欧洲法院”)已将市场支配发展成一个真正的法律概念,即指某一企业或一批企业在不必顾及其实际和潜在竞争对手, 或是其产品或服务的消费者的状态下的运作能力,尤其是指其价格操控能力。 换言之, 市场支配是指企业很大程度上免于来自于价格、质量及其他外部商业环境的竞争压力的能力。
    欧盟部长理事会并购条例中的市场支配地位不同于纯经济学领域内所阐示的价格操控能力:市场支配状态的存在是由相关市场因素决定的事实问题。欧盟部长理事会并购条例之2(3)条在此方面规定,如果企业集中导致或加剧市场支配状态,并因此严重阻碍市场内部的有效竞争,则该企业集中将被宣布不符合欧洲共同市场的规则。这一市场支配的概念与欧洲法院所解释的条约第86条中规定的概念一致,市场支配状态指某一商号或一批商号能够在很大程度上自主于竞争对手,用户以及最终消费者而从事商业活动的状态。[1] 委员会在AKZO案例中补充说明“抑制有序竞争的能力并不一定……总是与竞争状态下的自主性有关,它也包含了清除或严重削弱现有竞争者或是阻止潜在竞争者进入市场的能力。”[2]
    虽然市场支配的概念叙述明确, 但现实中判定市场支配行为却非易事。 分析市场支配行为仅从下列三个可变要素着手: 产品市场, 地区市场和实质因素。 对于前两个要素, 本文不拟探究, 而是将着重论述欧盟部长理事会并购条例以及委员会和欧洲法院实际案例中所述及的市场支配企业的基本市场控制力。当企业竞争顾虑缺失或是不足以影响其行为时,市场支配行为便会出现。在通常情况下,可采用两种依据来辨别某一企业或一批企业是否拥有了市场支配地位,即该企业或该批企业所享有的累计市场占有率和有助于增强其市场优势地位之其它因素的范围。然而,此状况却由于对市场支配力及非市场支配影响力的认知而更显模糊。除此之外,鉴于条约第86条更关注对过去的市场行为规制,欧盟部长理事会并购条例框架下的支配地位分析有所不同,因为其是对企业并购未来行为的关注。评价计划中的企业并购必须预测,如果发生企业并购,市场本身的走向如何以及市场参与者如何反应和行动。根据欧盟部长理事会并购条例,委员会应评估企业并购带来的潜在效果,不能仅仅依赖于静态的市场分析或只限于所涉企业从事不良行为的潜在性评定,而应将相关市场的演化作为一个整体进行考虑。[3]
单一公司支配与共同支配
    市场支配地位的判别首先依赖于单一公司所持之地位, 即合并后的实体或合资企业所公告的市场支配地位。 实际上, 至今欧盟部长理事会并购条例项下的绝大多数的此类公告引发的仅是单独支配争端。
    尽管条约与欧盟部长理事会并购条例本身均未就行为上或结构上的规制能否应用于共同、两方或寡头市场支配的防止与管理过程中予以明示,但市场支配地位的评定确实已应用于以下支配状态的甄别过程中: 企业集中本身并未导致或加剧单一或共同市场支配局面的合并后之实体与第三方企业共同保有的市场支配状态或两方或寡头市场支配状态。尤其在欧洲法院1998年3月Kali und Salz案[4]的判决之后更是如此,欧洲法院认为
    “……此条例, 与条约81和82款不同, 其目的是为了处理欧共体范围内所有因对欧共体市场竞争结构产生了影响, 而可能被认定与条约所倡导之有序市场竞争体系不相融合的并购……
    市场并购导致或加剧了由交易相关方与未涉及此并购的另一实体共同保有之市场支配地位, 则也应该被视为干扰了条约所倡导之有序市场竞争体系。因此,如果仅仅认为导致或加剧交易相关方市场支配地位的并购才是条例所涵盖的市场并购, 则以上述所特别指出的条例本身之宗旨在实践中将有部分无法贯彻。因而条例将失去来自欧共体市场集中规制体系一般框架的必要指引, 也将丧失实效的重要方面……所以……共同市场支配状态不应被置于条例涵盖的范围之外。”
    委员会还指出, 早在以上判决之前, 在Nestle and Perrier案的附条件批准裁定中
    “……单一公司支配与寡头支配之间的区别并不是申请运用或者不运用并购条例的决定性因素, 因为这两种状态在特定市场框架条件下都会明显阻碍有效竞争。
    ……由单一公司之市场支配地位导致的对有效竞争的限制将被禁止,且不能因为支配地位的保有者超过一个公司而得到许可。
    ……即使条款2(3)中没有明确排除寡头支配的情况, 也不可假设立法者允许两家或两家以上的企业在市场内拥有相当独立地共同行事的能力, 从而抑制有效竞争。
    ……基于这些法律和经济方面的考虑, 条款2 (3)应该被解释为涵盖单一公司支配和寡头支配……”[5]
    委员会于1996年4月对Gencor/Lonrho一案所作的禁止性裁定也明示了何种情况下并购会导致寡头支配状态。 根据委员会的裁定, 寡头企业的成员在形成支配的过程中并非都必须存在故意串通。 进一步说,只要寡头企业的成员为适应市场环境而实行了以产出减少和价格升高为特征的平行反竞争行为, 则寡头的市场支配状态也就出现了。 Gencor/Lonrho一案阐示了欧盟部长理事会并购条例中以防止非竞争市场框架形成为目的之预期控制体系与条约涉及反竞争实践的第86条包含的事后控制机制的基本差异。[6]
    随后,欧洲初审法院于1999年3月在Gencor v. Commission[7]一案中承认: 寡头企业之间形成共同市场支配的必要关系并不仅局限于形式上的结构联系, 还包括经济上的互相依赖,即通常所指的默示串通, 其反映出的经济思想是寡头垄断或共同市场支配概念的基础。 正如委员会的早先裁定所述:“……通过从事反竞争的平行行为,互惠依赖状态会产生强大的共同利益和利润最大化的动机……”[8]实际上, 假如价格易于探知且每个公司生产力富余, 则订立低价路线就会失去动机, 因为无论是否存在协议都可预期其他企业也会采用相当或更低的价格。
    顺理成章地, 就共同、两方或寡头市场支配而论,委员会应当证实合并实体与第三方企业之间的经济和/或法律关系的存在。并证明为什么被关注之企业希望协调他们的市场行为或为什么其余经营者受经济利益驱使会以平行方式行动和/或消极竞争。市场竞争的激烈程度, 寡头之间的市场占有率稳定性以及市场透明度( 存在发行的价格一览表,竞争性投标过程中的价格谈判,产品多样性及消费者要求维持这种多样性的能力,等等)也总是和当前的问题有关。委员会应要求考虑每一起公告的计划中并购是否“会通过并购所涉企业与其它一个或多个企业, 尤其当它们之间存在某些关联因素时, 能够共同采取同一市场策略并在相当大的程度上独立于他们的竞争者, 中间消费者, 以及最终消费者从事商业运作, 而导致相关市场内有效竞争显著受阻的情况。”[9]

市场支配地位形成的相关因素

    为评估企业集中对市场竞争造成的影响,欧盟部长理事会并购条例第2(1)(a),(b) 条规定委员会应充分考虑以下情况:
    “(a) 就维持与促进欧洲共同市场内部有效竞争的需要而论,应考虑全部相关市场的框架和来自共同市场内部或外部企业的实际和潜在竞争;
    (b) 相关企业的市场地位与它们的经济和财政实力,供应商与用户的可选择替代性,他们联系供应商和市场的手段,任何法律的或其它方面的壁垒,相关产品和服务的供求趋势, 中间消费者与最终消费者的利益,以及有利于消费者且未形成竞争阻碍的技术进步与经济发展。
    ……3.企业集中导致或加剧了显著阻碍欧洲共同市场内或其主要部分之有效竞争的市场支配地位,应被认定为违反共同市场准则。”
    有关非正常竞争正当性辩由的部分已在本条款早期草案中被删除。
    值得一提的是,委员会采用的步骤并非总是与上述条文列出的考虑范围完全一致。委员会的确有义务考虑所列出的因素,但这些因素并没有涵盖所有的状况。并欠缺先后次序。事实上,条款2(1)(a)选取了一些源于市场相容性评判标准的基础性原则,而条款2(1)(b)则列出了市场支配问题的相关要素。欧盟的并购主管部门在实际操作中既可将所有它认为与市场相容性评判相关的部分在某一个案里加以考虑,亦可以针对不同具体案件的平衡性和重点进行判决。在查阅案卷时,可以明显地感觉到这种趋势。
-市场占有率
    前述标准的运用通常始于对合并后实体在相关地区市场与产品市场上的地位评定,尤其是它的市场占有率评定。市场占有率必须附加具体准确的地区市场和产品市场或相关市场的概念方有意义。委员会认为,如果从条约第86条的目的来检验市场支配状态,市场占有率的数字的确是一个有用的分析起点,但必须谨慎使用。一般来说,除某些特殊情况外,长时间拥有较高市场占有率本身即可显示市场支配地位,且如此高的市场占有率赋予相关企业的市场自主权也是市场支配地位的证明。有些企业拥有的市场占有率可能远远小于一般非专业角度所理解的垄断概念,但是实际上他们已经进入了欧盟部长理事会并购条例所划定的禁区。
    “一旦市场占有率达到40%至45%,则大致可认定市场支配状态存在。虽然该份额本身并不会自动控制市场, 但如果拥有如此高市场占有率的公司与其最接近的竞争者之间存在巨大差距, 加之其它可能存在的有利于该公司竞争的因素, 支配状态便很可能出现。如果支配导致市场结构扭曲并妨碍了现有竞争形态( 已被支配状态的存在削弱)的存续或发展,则以并购方式巩固企业就可能产生弊端。此效果尤其取决于并购后市场参与者之实力在相关市场上的变化,即新团体与原有竞争者的地位对比。”[11]
    在AKZO案中, 欧洲法院认为50%的市场占有率足够形成市场支配地位。[12] 我们可以注意到如果并购后企业的市场占有率超过40%,委员会可能会更详细地分析该市场集中,此时该占有率是否会引发市场支配状态在很大程度上取决于市场的供应结构及现存竞争者的市场实力。
    另一方面,如果合并后的企业市场占有率低于25%,则该交易将被推定符合欧洲共同市场的规则。[13] 一般认为低于40%的市场占有率(综合其他因素考虑)不太可能形成市场支配地位。[14]
    在United Brands 一案中,综合其它因素UBC 40%至45%的市场占有率被认定足以体现其市场支配地位。而Hoffman-La Roche 在维生素B3市场43%的市场占有率则因为其缺少支持其目前市场实力的其它要素而被最终裁定为不构成市场支配。[16]
    此外, 委员会还将研究市场占有率如何随时间发展,呈上升还是下降的趋势? 甚至对企业集中导致市场占有率超过了40%的情况, 委员会在作出限定时仍然相当谨慎。因此, 多数企业合并尽管导致其相关市场中的占有率将累积超过40%, 也已在委员会并购公告程序的第一阶段通过。
    在某些案例中, 委员会强调了在市场特点和竞争本质的背景下分析市场占有率的重要性。相关企业市场优势地位的必要存续时间也必须作为市场支配的构成要素之一。[17]欧洲法院也认为“……从另一方面而言,相关企业与其竞争者(尤其是从实力上最接近它的竞争者)之间的市场占有率关系,相关企业优于竞争者的技术领先程度, 存在高度发达的销售网络和潜在的竞争缺失都是相关因素,因为第一点可评析相关企业的市场竞争能力,第二点和第三点本身说明了技术层面和商业层面的优势地位,第四点则是市场障碍阻止新竞争者进入市场的结果。”[18] 因此, 在一个增长、创新、技术高速变化为主流的多样性市场内, 高市场占有率并不等于市场实力, 尤其当市场的准入壁垒较低时更是如此。
    在American Cyanamid/Shell一案中[19], 即使Cyanamid的市场占有率在20%到35%之间, 此一并购仍被认为可以通过, 部分原因在于与一些竞争者的产品相比,该企业的产品生命周期较短且技术新颖,另一部分原因在于对于动态与研发密集型产业而言, 仅依靠市场占有率是无法证明其拥有市场支配地位的。”在Digital Equipment International /Mannesman Kienzle GmbH案中, 计划中的企业集中与欧洲共同市场的相容性并未受到质疑,因为“竞争的态势不会显著变化,因而企业集中不可能导致或加剧市场支配地位。由个人计算机和小型计算机市场在过去十年里发展而成的电脑工作站市场是一个相当新的市场。在新发展的市场内出现较高的市场占有率并无异常, 这些份额也并非必然体现企业的市场支配地位。实际上,该市场内三家主导性公司一段时间以来市场占有率的发展状况正表明了该市场的动态本性。市场内存在持续性变化,包括市场主导的变化。”[20]
    欧盟部长理事会并购条例作出的裁定必须预测,如果某种程度的市场并购被允许,市场将会如何发展?由于种种原因, 过去往往并不足以推演未来。这一点在Mannesmann/Hoesch一案中得到了充分的体现, 委员会裁定通过了相关方钢管业务的合并交易, 因为裁定过程将还未正式颁布的设备采购条例列入了综合考虑范围。“……倘若高市场占有率不但反映出了市场的现实情况, 而且也是未来市场情况的可靠指针, 那么它们就成了判定市场支配状态的重要依据。如果没有确认其它结构性因素适时地改变了现有的竞争状态, 则市场占有率必须被视为未来状况的可靠指针。”[21]委员会发现, 在多数的产品领域, 当结合市场占有率的波动, 具有强劲研发能力之竞争者的实力与数量, 新产品面世的速度与冲击和替代品对产品价格的影响等诸多因素进行分析时,“很高的市场占有率”也不一定意味着市场支配。某些领域以市场占有率的易变性为特征,而其它领域,也许更多的是传统行业,则表现出标榜的稳定性。在Tetra Pak/Alfa Laval案中, “高达90%的市场占有率本身不言而喻地显示出市场支配态势。然而,在极个别情况下即使是如此高的市场占有率也不必然导致市场支配状态。”[22]在Waterhouse/Coopers & Lybrand案中, 委员会还对公司在较长时间段内更换结算人员的频率和获得与结算服务相联系的竞争价格与质量的技巧加以考虑。
    企业集中导致市场占有率的增长幅度也是一个重要的指标。一般来说, 即使并购者拥有较高的市场占有率, 如并购后的企业获得的市场占有率未高于5%, 委员会也通常不会干预。然而, 有些情况由于合并后的企业与其他竞争者之间市场占有率的差异相当巨大,因此小幅度的市场占有率增长也可能受到关注。所以, 关键因素有时并非并购企业的市场占有率, 而是现存竞争者的地位与市场的准入条件。
    但是,在某些市场,企业的市场占有率或无法取得或完全不可信。Securicor/Datatrack一案中, 该合资企业的商业方向是在荷兰市场引进车辆跟踪服务,而在荷兰市场上并没有类似的服务项目,因此无法作出相关的评价。此外委员会1992年5月在ABB/BREL一案中认为, 在铁路机车和铁路车辆市场上,由于一年内数单大金额的合约在有限的几家制造商之间的分配, 所以市场占有率的逐年变化相当无序。“较之纯粹的市场占有率, 未来合约的竞争程度更反而更具重要性,似乎没有理由担心那些欧洲大制造商例如AEG, SIEMENS , GEC Alsthom等的竞争能力。”[24]
    市场占有率数据在涉及潜在的共同市场支配状况的案例中可能传达完全不同的信息。在寡头市场内, 相关的寡头企业之间的市场占有率并没有巨大差异, 而是均匀分布。此时依据条约第86条项下的案例或单一公司市场支配规则加以处理都是不合适的。在分析市场垄断本性而非某公司优势市场地位产生的市场相容性的过程中,评估程序应充分延长。
-竞争者
    如前所述, 已公告并购的合资企业及合并参与方的竞争者之市场支配力与实力也是委员会评估的另一重要因素。市场内少量地位相等的竞争者, 在不与合并企业协同行动的情况下,足以维持有效竞争。同时, 在实力较强的市场参与者的作用下, 合并企业与竞争者之间市场占有率的巨大差异本身也未必导致支配状态。在Renault/Volvo一案中[25], 委员会认定,虽然Mercedes公司在法国巴士市场上18%的市场占有率与Renault的54%的市场占有率相比处于劣势, 但仍足以形成竞争阻碍。委员会批准卡车与巴士业务的合并的理由是, 合并后企业的市场占有率确实较高, 但仍受其他几家大公司市场竞争的影响和支配。但在Boeing/McDonnell Douglas一案中, 委员会却裁决Airbus公司在大型民用喷气飞机市场30%的占有率不足以制约BOEING公司与MD公司的合并实体,因为基于技术或研发能力处于劣势, 或者对手成功地构筑壁垒阻碍其潜在发展与竞争,竞争者的地位并非市场占有率所显示地那么强大。[26]
    委员会还考虑其他公司参与有效竞争的方向与相关能力。合理时间段内出现的潜在竞争也在其考虑范围之内。公司可能会以增加产出或重新关注生产为对策。继而未经利用或处于闲置状态的设备盈利性地满负荷生产时的价格水平也是一个有关的考察点。竞争者要负担的生产成本也需要加以分析。潜在竞争有时受到市场准入壁垒的限制, 在某些个案中, 同来自于欧盟以外的竞争也有关联。从委员会的案卷中, 我们注意到许多高精尖产品的市场是全球性的, 它们的运输成本和其高昂的价格相比简直微不足道。在Aerospatiale/MBB一案中, 民用直升机市场就被认为是一个统一的全球市场, 必需考虑来自欧共体之外的尤其是美国厂商的竞争压力。虽然欧共体之外竞争行为的关联性一般取决于市场的地区范围,但偶尔委员也会判定来自市场之外的潜在性进口对合并企业的市场行为有拘束作用。
-市场准入壁垒
    众所周知,即使某一公司确实拥有相当高的市场占有率, 但是由于市场上有可能出现新的竞争对手,所以其地位也是不稳定的。“总体而言, 既使某市场并购导致市场支配地位的形成, 如果有充分的证据显示此种支配地位只是暂时性的而且很快会因为强势市场准入者的出现而衰减,则也可认为符合并购条例第2(2)条框架下的欧洲共同市场规则。随着这样的市场准入,市场支配状态不可能显著抑制市场有效竞争……”[27] 对市场准入状况的评估一直是裁定一个公司, 或一批公司是否构成单一支配或共同支配地位的关键因素之一。该评估包括市场壁垒本身和潜在的市场进入者逾越壁垒以及其在市场上稳定存续所需要的时间两个方面。除此之外, 准入对于市场现有参与者行为的冲击, 广告成本, 经济规模, 已有品牌的实力,专利和其他知识产权, 关税, 国家法规, 购买偏好与设立管理设施或设立销售或服务网络的需要, 都与此有关。而在未来两三年内不可能实现的发展态势则因为周期太长而不在此列。正如欧洲法院在Michelin案中所阐述的那样[28], 拥有大量市场占有率的公司,如果为了新的市场进入而花费过长时间建立新工厂, 则即使面临相当程度的竞争压力, 也可以被推定为拥有市场支配地位。即使供方市场存在潜在竞争, 但如果消费者由于变更成本, 资讯缺乏, 合约责任等因素而被锁定于现有产品之上, 那么新竞争者还是无法进入市场。
    委员会必须以具说服力的证据证明,即使合并后的公司试图提高价格或独自行动,但是在相对较短的时间段内新竞争者实际上仍有希望进入市场,才可认定合并后公司的明显高市场占有率无法维持其市场支配地位。在Eridania/Finebieticola一案中[29], 由于来自于意大利之外的生产商具有潜在的有效竞争,所以将控制意大利糖业市场巨大份额的并购交易获得了批准。在1994年的Mannesmann/Vallourec/DMV案中, 虽然竞争委员会执行委员由于该企业集中会导致市场寡头支配状态而最初建议阻止该市场并购,但委员会最后裁决却批准了该交易,因为从日本和东欧至西欧的进口会有效抑制企业在合并后违背竞争规则的行为。[30] Mercedes-Benz/Kassbohre[31]的合并发生在两家大型巴士生产商之间。合并后的企业将控制相关市场一半以上的份额。这项并购被认为符合欧洲共同市场的规则。委员会批准裁定的决定性因素来自于对非德国的欧洲制造商潜在竞争作用的认可。委员会从德国巴士运营商方面收集了德国以外地区竞争重要性的相关证据, 认为德国巴士市场正处于竞争逐步对外开放的过程中。委员会还考虑了欧共体公共采购指令的影响,其要求许多巴士生产合约必须在欧共体范围内招标。在Alcatel/Telettra一案中[32], 西班牙电话市场的垄断者Telefonica有约83%的产品来自于以上两家公司。但是委员会注意到欧共体之外有生产类似设备的公司, 其他一些电话设备制造商在西班牙也开展业务。虽然公共采购指令当时并不适用于西班牙, 但是Telefonica仍声称其倾向于每种设备由两家供应商竞争, 且愿意购买国外设备。委员会因此裁定, 该市场具有竞争性, 计划中的合并交易不会“导致……市场支配地位……”但毕竟合并还是对现有市场控制力造成了冲击。一直影响市场准入可能性的因素是市场的增长性,或进一步说是市场的潜在增长性。增长性的市场较之一个停滞或者衰退的市场更有利于市场准入的实现,因为准入者能够较为容易地吸引消费者而不致引发价格和利润的急剧下滑。在这方面,近期的事实比理论分析更有说服力。
    而关于市场准入壁垒概念的某些特殊含义尚有颇多争议。在某种程度上, 它是一个广义概念, 几乎泛指一切新企业进入市场特别困难的情况。很多人担心,现有公司的高效率经营可能会被定义为壁垒。事实上, 某些情况下合法的竞争行为与不公平或非法的竞争手段之间往往是难以划清界限的。
- 其他因素
    除了市场占有率, 竞争者, 市场准入壁垒这些因素以外, 其它一些与相关企业市场实力有联系的因素也需要加以考虑,例如企业财力[33], 经济规模[34], 最低限度的地区重叠, 消费群的实力, 消费偏好, 消费者的反向议价能力, 技术优势, 技术的高速进步,与市场及供应商的联系方式, 组合实力, 产品范围与其他市场运营商的结构性联系, 甚至相关企业的经营[35]。这些因素会强化或消减已公告的合并实体相对强势的市场地位。
    1)买方势力
    在Allied Lyons/HWE-Pedro Domecq一案中, 由超市集团抗衡食品生产商提出的零售购买力被用来支持许可性裁定,但是正如Nestle/Perrier[36], Coca Cola[37], Guinness/GrandMet.等一系列案例显示的那样, 品牌实力有时可以抵消零售商的反制能力。如Pilkington-Techint/SIV案裁决所示[38],发动机产业内买方势力通常被认为可以有效的抵消高市场占有率, 在充分考虑了欧洲主要汽车制造商控制力的基础上,委员会对该领域汽车配件供应商之间的并购交易也采取了较为宽容的态度。在可信赖的替代供应商存在的前提下, 类似的处理方法可应用于被国防部所垄断的军事产品采购上。买方也可以利用过剩能力来抑制市场地位显赫的生产商和供应商。某些情况下, 买方甚至有助于新竞争者的引入, 或是运用自身资源维护纵向整合以抗衡实力过强的生产商。买方势力不必实际运用,仅其运用的可能性足以作为委员会批准并购的证据。委员会也不愿限制消费者能够自行解决的市场并购。这种趋势反映在1994年的Tractebel/Distrigaz案[39]及1996年的Ruhrkohle Handel/Raab Karcher Kohle案的批准过程中。后者高达75%的市场占有率被认为没有反映其真实的市场实力,因为德国煤矿行业补贴条例使得该企业无法自行制定价格。[40]
    2) 财力
    合并后企业的财力是另一需要考虑的重要因素。包括营业额,利润率与融资能力在内的一系列参数,都体现了相关企业的经济实力。但在实际操作中,委员会却很少关注这个方面,而只是将其视为裁定作出的一般背景。
    3)组合实力
    委员会已经在其一系列的并购裁决中明确了,企业产品范围深度和广度的危险性,尤其是其强势品牌组合本身即可导致或加剧市场支配地位。[41] 在Ciba-Geigy/Sandoz案中[42],委员会就充分考虑了名为NOVATIS的新并购企业是否会利用其在大脑和其它肿瘤基因疗法方面的专利排他效果,获得目前还不存在的市场支配地位。在Guinness/Grand Metropolitan案中[43],委员会就将供应商实力的增长,更大的定价灵活性,潜在的销售能力,经济规模以及市场范围归为组合实力效果。
    就强势品牌组合系列产生之竞争效果,委员会得出结论,属于各自市场的强势饮料品牌的联合会增强这些品牌在各自市场领域内的价值,进而增强品牌所有者在各市场的地位。在Aerospatiale SNI and Alenia-Aeritalia e Selenia SpA andde Havilland案中[44],由于计划中的并购可能产生全方位覆盖效果,因此该交易被委员会封锁。正如委员会所陈述的:
    “……在现实中,市场使用的完整覆盖优势仅在航空公司拥有或者计划拥有机队,并且该机队由不同产品市场提供的飞机组成的前提下,才会出现。根据FOKKER 公司提供的数据,虽然机队中也有30座左右的机型,但一半以上的机型都是40座或40座以上的。因此,至少可以表明拥有一个较完整的市场覆盖是很重要的……”[45]
    无论企业实力是否由于组合实力而有所增加,相关产品的号召力与范围总是裁定该企业支配地位存在与否的相关因素。有时,因为合资企业在相邻市场拥有的支配或优势地位,抵消效果会而成为审查专门领域内一系列合资企业的主要理由。
    4)其他
    总之,委员会的评估总是动态的,并包含了对市场潜在走向和技术革新的预判。来自临近生产商之生产商和\或来自相邻地区市场之生产商在供应方面的替换能力也要加以注意。委员会不但要分析合并的横向方面,对其产生的纵向冲击也要考虑。欧盟部长理事会并购条例第2(1)条对此也有相应的要求,表格CO需要提供有关方面细节,以便委员会能够按照同于横向效果的标准评估合并的纵向效应。假如合并集团中某一成员拥有其上游或下游市场至少25%的市场占有率,且另一合并集团中任意成员也在该市场内从事商业运作,则必须向委员会提交详尽的市场信息报告。
    纵向整合的增强以及与供应商或消费者间的纵向关系(过去仅靠单一的合约关系而现在通过市场集中得到巩固)都会影响市场的竞争结构。甚至在缺少明显横向或纵向效果的情况下,市场集中态势在某些方面也会危及竞争。这些并购导致的行业或领域效果也可能产生或加剧欧盟部长理事会并购条例所禁止的市场支配状态。[46]
概述
    对委员会来说, 依照欧盟部长理事会并购条例去证明市场支配地位的存在将是一件相当困难, 需要实证经验和自由裁量的过程,因为它需要以现实状况为基点预测未来的发展, 在这诸多事实中, 有的一目了然, 有的却极富争议。与之相反, 在执行第86号条款项下的类似案件时, 委员会却仅需要关注市场以往的运行情况。但即使在第86号条款的有关案例中,“情况相当复杂,如果公司被错误地认定为拥有市场支配地位, 则其所进行的正当竞争性商业行为也可能被第86号条款认为是恶性竞争行为。如果发生这种情况, 那么86号条款便产生了反面效果, 使得相关公司出于对形成市场支配地位的恐惧, 而不敢进行优势竞争”。[47] 欧盟部长理事会并购条例的评估标准主要基于对经济理论与过去经验的综合。委员会的裁定经常被并购相关方向欧洲法院成功地提出质疑或受到欧共体内外律师和学者的批评,因而举证责任也是归于委员会。
2000年3月
注释:
[1]United Brand, Case 27/76, (1978)E.C.R. 207, (1978)1 C.M.L.R. 429
[2]Akzo Chemie BV v. Commission, Case C-62/86, (1991) E.C.R. I-3359, (1993) 5 C.M.L.R. 215
[3]Digital Equipment International and Mannesman KienzleGmbH, (1992) 4 C.M.L.R. M99
[4]French Republic and others v Commission, Case C68/94 and 30/95 (1998) 4 C.M. L.R. 829
[5]Nestle SA and Source Perrier SA, Case IV/M190, (1993) 4 C.M.L.R. M17
[6]Gencor/Lonrho, Case IV/M.619, O.J. (1997), L 11/30
[7]Gencor v. Commission, www.europa.eu.int
[8]Nestle SA and Source Perrier SA, Case IV/M190, (1993) 4 C.M.L.R. M17
[9]France v Commission, Joint Cases C-68/94 and C-30/95 (1998) E.C.R. I-1375, (1998) C.M.L.R. 829
[10] ECMR, (1997)E.C.L.R. 451 , (1997) 5 C.M.L.R. 387
[11]The 10th Competition Policy Report of the Commission, Paragraph 150,
[12]Akzo Chemie BV v. Commission, Case C-62/86, (1991) E.C.R. I-3359, (1993) 5 C.M.L.R. 215
[13] Council Regulation No. 4064/89, Recital 15
[14] Jean-Yves Art and Dirk Van Liedekerke, Developments In EC Competition Law in 1996 - An Overview, (1997) C. M. L. R. 34:895-956, Kluwer Law international, 1997
[15]United Brands, Case 27/76, (1978) ECR 207, (1978) C.M.L.R. 429,
[16]Hoffmann-La Roche and Co. AG v. Commission, Case 85/76, (1979) E.C.R. 461, (1979) C.M.L.R. 211
[17] Commercial Solvents, Case 67/73 and United Brands, Case 27/76, (1978) ECR 207, (1978) C.M.L.R. 429,
[18]Hoffmann-La Roche v. Commission, Case 85/76, (1979) E.C.R. 461, (1979) 3 C.M.L.R. 211
[19]American Cyanamid/Shell, Case IV/M.354, (1993) O.J. C273/6; (1993) 5 C.M.L.R. 312
[20]Digital Equipment International and Mannesman KienzleGmbH, (1992) 4 C.M.L.R. M99
[21]Mannesmann/Hoesch, Case IV/M.222, (1992) O.J. C114/34; (1992) 5 C.M.L.R. 117
[22]Tetra Pak/Alfa-Laval, www.Europe.eu.int
[23]Price Waterhouse/Coopers & Lybrands, (1999) O.J. C56/12
[24]ABB/BREL, www.Europa.eu.int
[25]Renault/Volvo, Case IV/M.004, (1990) O.J. C281, (1994) 4 C.M.L.R. 297
[26]Boeing/McDonnell Douglas, Case IV/M.877, (1997) O.J. C336/16
[27]Aerospatiale SNI and Alenia-Aeritalia e Selenia SpA and de Havilland, Case IV/M53, (1992) 4 C.M.L.R. M2
[28]Michelin, Case 322/81 (1983) E.C.R.3461
[29]Eridania/Finebieticola, Commission Press Release IP (91) 776
[30]Mannesmann/Vallourec/DMV, Case IV/M.315, (1994) O.J. 102/15; (1994) 4 C.M.L.R. 529
[31]Mercedes-Benz/Kassbohrer, Case IV/M.477, (1995) O.J. L211/1
[32]Alcatel/Telettra, Case IV/M.042, (1991) 4 C.M.L.R. 778
[33]United Brands, Case 27/76, (1978) ECR 207, (1978) C.M.L.R. 429,
[34]United Brands, Case 27/76, (1978) ECR 207, (1978) C.M.L.R. 429,
[35]Michelin v. Commission, Case 322/81, (1983) E.C.R. 3461, (1985) C.M.L.R. 282 and United Brand, Case 27/76, (1978)E.C.R. 207, (1978)1 C.M.L.R. 429, 487
[36]Nestle SA and Source Perrier SA, Case IV/M190, (1993) 4 C.M.L.R. M17
[37]Coca Cola v. Commission, Joint Case T-125/97, T-127/97, www.Europa.eu.int
[38]Pilkington/SIV, Case IV/M.358; (1994) O.J. L158/24; (1994) 4 C.M.L.R.413
[39]Tractebel/Distrigaz II, Case IV/M.493. 32(1995) C.M.l.R.,
[40]Ruhrkohle Handel/Raab karcher Kohle, Case IV/ECSC. 1147, (1996) O.J. L 193/42
[41]Coca Cola/Amalgamated, (1997) O.J. L218/15, Coca Cola/Carlsberg(1998) O.J. L145/41
[42]Ciba-Geigy/Sandoz, Case IV/M.737, Competition Policy Newsletter (Summer 1996), 31
[43]Guinness/Grand Metropolitan, (1998) O.J. L.288/24
[44]Aerospatiale/Alenia/De Havilland, Case IV/M.053, (1991) O.J. L334/42; (1992) 4 C.M.L.R. M2
[45]Aerospatiale SNI and Alenia-Aeritalia e Selenia SpA and de Havilland, Case IV/M53, (1992) 4 C.M.L.R. M2
[46] Case IV/M.938; Case IV/M.877
[47]R.Whish, Competition Law, Butterworths, 3rd Edition, 1993, 268