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中国反垄断法中受害人的司法救济程序初探中国反垄断法中受害人的司法救济程序初探
* 来源 : * 作者 : admin * 发表时间 : 2013-01-06 * 浏览 : 108

中国反垄断法中受害人的司法救济程序初探中国反垄断法中受害人的司法救济程序初探


涂崇禹

    摘要:在2004年中华人民共和国反垄断法(送审稿)中,受害人在反垄断机制中的法律地位不明、权利不明;规定受害人的权利及其救济手段特别是司法救济程序,不仅可以提高行政司法的效率与透明度,也是实现维护社会公平与整体利益、保护竞争的立法目的之要求。提高受害人对反垄断程序的参与度包括但不限于明确受害人的主体地位、保障其检举权、知情权、申辩权、建议监督权、民事行政诉权、国家赔偿请求权是十分必要的。


关键词:反垄断法 受害人 权利救济 司法程序

目录


一、反垄断法的宗旨决定了规范受害人权利救济的重要性

二、主要西方国家反垄断法的受害人权利司法救济模式

三、在中国《反垄断法》(送审稿)中受害人权利司法救济规范的缺失

四、对中国反垄断法受害人权利司法救济模式的初步构想

    反垄断法是公法与私法的结合,是以社会利益为本位之立法,其所规制的对象为垄断与限制竞争行为。反垄断法对市场主体之间竞争关系的调整、对垄断行为之规制、对社会公共利益与消费者利益的保护,实质上是公权对私权的主动介入,这种介入的出发点是为了社会整体利益包括受到或可能受到垄断行为损害的受害人之利益而限制垄断行为人的私人权利。对于受到或可能受到垄断行为损害的受害人利益,世界各国的反垄断法律普遍性地规定了政府执法和私人讼告两种基本救济模式,中国的相关立法完全可以学习借鉴。

一、反垄断法的立法宗旨决定了规范受害人权利救济的重要性

    我国2004年反垄断法(送审稿)的第一条明确提出制定该法的目的是为了“。。。制止垄断行为,维护市场竞争秩序,保护消费者的合法权益和社会公共利益,保障社会主义市场经济健康发展。。。”,其中一个主要方面就是保护权利,包括正当经营者、消费者与市场的其他参与者的合法权益。现代社会垄断行为的表现形式多样,因垄断行为可能受害的主体包括垄断行为的直接受害人,如因垄断价格协议而受到损害的经营者或消费者,还包括间接受害者,如因抽象的行政性垄断行为而间接受到影响的经营者和消费者。这些正当经营者、消费者与市场的其他参与者无论其权利受到侵害的程度与方式存在何种差别,无疑均应当受到反垄断法的保护,他们在反垄断机制中应当具备受害人的法律地位,反垄断法也应当给予他们寻求权利救济的可能,包括直接提供救济程序规范;可以这么说,反垄断法是通过对受害人合法权利的维护来实现其功能的,这也是公平正义的必然要求。

    一般而言,受害人因身处市场之中了解信息直接全面彻底,又因利益息息相关而对垄断行为比较敏感,他们应是最早或最可能发现并最反对垄断行为的力量,赋予其必要的直接的维权手段必将有利于抑制垄断行为的大量滋生,又为国家节省了大量的公共资源,减轻了反垄断行政主管机关的工作强度,提高其工作效率与透明度,保障了反垄断法的有效实施。同时,反对行政性垄断是中国反垄断法的重要内容,而要实现这一目标,单靠反垄断行政主管机关的力量也是不可思议的。在禁止行政性垄断的过程中,基于种种原因反垄断机构很可能难以有效开展工作包括实施行政处罚,其作为行政机关也可能本身存在对行政性垄断的不作为等,将受害人的直接维权手段排除在外既不符合中国现行法律如《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《民事诉讼法》与《国家赔偿法》,又容易使反垄断制度出现低效乃至失灵的情形,不可能完全实现反垄断法的任务和目的。

    当然,由于垄断行为对社会公共利益与市场竞争秩序的影响往往已超越了一般的受害人权益损害范围,且证明和制止垄断行为的成本对于单个的受害人来说负担较为沉重,受害人直接维权对某些垄断行为的抑制效果不佳,公法制裁在反垄断机制中占有更为突出的地位,这充分体现了反垄断法的经济法特性。一个完善的反垄断法律制度首先应当赋予反垄断行政主管机关行政管理与执法权、立法建议权与一定范围的受托立法权乃至特定的准司法裁决权力,要求其运用公法手段制止垄断行为;同时还应以适当方式赋予垄断行为的害人检举、知情、申辩、建议监督权和民事行政诉权及国家赔偿请求权。是否及如何对受害人的权利救济进行规范从一个侧面反映了一国对私权利的重视与保护程度。

 

二、主要西方国家反垄断法中的受害人权利司法救济模式

1、美国

    美国的竞争法基本上由三部份组成,其一是基本法律,包括《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》,其二是对前述法律之修正案、补充立法、相关立法,其三是法院之司法判例,其中的反垄断制度强调三权分立,反垄断法是由行政机关和司法机关在相互配合与制约中完成执行的。在美国的反垄断体制中,“享有反托拉斯诉权的主体包括下列四种原告,形成了以政府与私人为控诉主体的严密、理性的反垄断诉讼保护实体结构:1)司法部反托拉斯司(Antitrust Division of the Department of Justice,简称AD);2)联邦贸易委员会(Federal Trade Commission,简称FTC)以及其它联邦管理机构;3)除联邦级别以外的各州权力机构;4)私人”。其中,反托拉斯司工作人员主要是由律师组成,其任务是就具体案件以司法部名义提起民事或刑事诉讼,“它只是一个起诉机关,没有裁决的职能”;而联邦贸易委员会不仅可以直接对垄断案件做出处罚决定,还可以代表受害的消费者提起民事诉讼,或者向法院申请初步禁令;与此同时,在法律上通过特殊措施鼓励私法救济,任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人、公司及联合会均可提起反垄断诉讼,并且可以获得最高三倍的损害赔偿,高昂的律师费用也可计入其中。在这里,只要能够证明其受损害的利益处于法律规定或调整的利益范围之内,受害人的原告资格就可以得到确认。值得指出的是,美国法院对反垄断事宜在程序上与实体上均拥有司法审查权。

2、日本

    日本反垄断法源起于第二次世界大战后的经济民主化政策,其中《禁止私人垄断及确保公正交易法》是核心立法。在日本能够提起反垄断诉求的主体包括1)公正交易委员会(Fare Trading Commission,简称FTC);2)以通产省为代表的其他政府官厅;3)事业者。公正交易委员会对垄断行为拥有广泛的行政干预权、事实认定在先裁决权以及专属刑事控告权,可以对违法行为发出“排除措施命令”,针对垄断状态发出“回复竞争状态命令”以及命令违法者“缴纳课征金”等。根据《禁止私人垄断及确保公正交易法》第25条,“实施私人垄断或者不正当交易限制或者使用不公正的交易方法的事业人,对受害人承担损害赔偿责任”。这种责任是无过错责任,但受害人的损害赔偿民事诉讼请求权只能在公正交易委员会做出劝告审决、同意审决、审判审决或者责令缴纳课征金的审决之后才能行使,并在前述审决确定之日起三年后时效届满。根据日本东京高等法院的判例,受害人包括经营者与普通的消费者。在日本受害人的权利救济相对于美国要受到更多限制,其“反垄断的效果也会比较差”。

3、欧盟:

    欧盟竞争法规范是以其“四大自由流动-货物、服务、人员、资本”政策为前提的,其渊源有三:《欧共体条约》、欧盟部长理事会/欧盟委员会制定的条例、指令与决定、欧盟法院之判例法,其中欧盟部长理事会的17/62号条例是在欧盟境内查处反竞争行为的主要程序性规范,颁布数十年来至今未作任何重大修改。欧盟委员会对反垄断法的实施负有主要责任,它拥有广泛的调查权、停止垄断的指令权、采取临时措施权、处罚权、针对成员国政府行为向欧盟法院起诉权和给予某些反竞争行为“个案豁免”或者“类型豁免”的权利;同时根据《欧共体条约》第230条,相关企业、个人、成员国(当然也包括任何能够证明其利益受到欧盟委员会为产生法律效果所作出的行为和决定“直接地和个别地”影响之受害人)不服欧盟委员会的相关处理决定,认为其缺乏管辖权、程序违法、违反条约或滥用权利的,可以向欧盟法院(包括欧盟初审法院)提起诉讼。《欧共体条约》第234条规定,欧盟成员国法院在审理案件时对欧盟法律的有关问题可以请求欧盟法院作出先行裁决。另外,由于《欧共体条约》对欧盟成员国具有直接法律效力,成员国法院可以并且应当直接适用欧盟竞争法,根据欧盟法律特别是欧盟部长理事会的17/62号条例第9条第3项与各成员国国内法,只要欧盟尚未启动任何相关反垄断程序,受害人可直接向其所属国法院提起侵权损害赔偿诉讼,欧盟委员会也鼓励成员国法院受理此类私法救济诉讼并承诺提供必要协助。
三、在中国《反垄断法》(送审稿)中受害人权利司法救济规范的缺失

1、我国反垄断机制中的主体及其相互关系

    在拟议中的我国反垄断体制项下存在着垄断行为人(商品与服务之违法经营者、实施行政性垄断行为之违法行政机关及由法律法规授权管理公共事务的组织)、反垄断机关(立法、司法、行政-反垄断行政主管机关)、参与市场竞争之正当经营者、消费者、第三方(其他利害关系方、其他单位与个人)等主体,受害人显然涵盖了后面的三个主体阵营。由于违法垄断行为之存在,作为经营者的受害人之正当竞争权受到了挑战,作为消费者的受害人之知情权、选择权、公平交易权遭受损害,作为其他利害关系方与其他单位、个人之受害人的经济与财产权益(私人所有权、社会公共财富与福利)被非法侵蚀或剥夺。为维护市场的秩序、自由、公平与效率,保障受害人的前述权利,反垄断机关必须对违法垄断行为进行干预与抑制,垄断行为人也必须就其违法垄断行为承担相应的法律责任。

2、受害人在反垄断机制中的法律地位与权利不明

    综观整个2004年《反垄断法》(送审稿),几乎没有受害人权利救济的内容,更谈不上受害人司法救济程序的具体规定,该法律草案唯一提及“受害人”这一字眼的是第六十一条(损害赔偿责任):“经营者违反本法规定,损害他人合法权益的,应当承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利益……侵权人还应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用”,却对受害人通过何种程序(行政调处与裁决/民事诉讼/刑事诉讼)获得损害赔偿语焉不详,而且缺乏对受害人法律地位的直接表述。同时,在2004年《反垄断法》(送审稿)中已专章规范了反垄断调查程序,这确实是一个进步。在该法律草案第四十二条(调查事项)中规定“商务部反垄断主管机构依职权或举报,可以依照本法…”,在这里也许隐含着受害人对垄断行为的举报权,但我们同样可以认为,“举报”这一用词带有极强的封建色彩,举报本身不能必然导致对垄断行为的调查,在此并没有规定何人有权利举报,如何举报,反垄断行政主管机关如何决定是否据此启动调查程序,对启动调查程序之决定的公告或者向受害的举报人之反馈程序,受害人如何参与调查处理程序包括提供或者查询相关材料、信息、提出意见或质疑,是否可以要求召开听证会或者提起行政复议等,似乎“举报”就意味着反垄断行政主管机关是否对“举报”事项进行调查以及如何调查,完全取决于该机关的自由裁量,与受害人无涉,弊端不言而喻。

    另外,垄断行为受害人的原告资格或者说其诉权是受害人寻求权利司法救济的基本前提,而2004年《反垄断法》(送审稿)对此也是含糊其词,只在第五十四条规定了经营者(可能也包括受害的经营者,但显然排除了受害的消费者或其他主体)的行政复议与行政诉讼权,缺乏受害人提起行政诉讼与民事诉讼的一般程序规定,这可能会导致司法实践的困惑。首先,受害人根据《行政复议法》、《行政诉讼法》所拥有的行政复议权利及行政诉讼权利不容剥夺,我国入世承诺也再次确认了受害人对反垄断行政主管机关的最终决定以寻求司法审查的机制,而在2004年《反垄断法》(送审稿)中对此却未明确(如果不是否定的话);其次,在我国,不论是民事诉讼抑或行政诉讼都规定了起诉的前提条件之一是原告与案件有直接利害关系或认为具体行政行为侵犯其合法权益,而对如何判定直接利害关系的存在以及对间接侵权可否起诉则见仁见智,对与起诉人没有直接利害关系的公益民事诉讼更是没有规定。许多垄断行为往往存在大量的间接受害人,他们表面上与案件没有直接联系,或者不是反垄断行政主管机关具体行政行为的直接行政相对人,然而他们的权益被严重侵犯了,在这些情形下反垄断法如果不直接保障其诉权,受害人只能寄希望于对垄断行为的行政干预,行政效能及公开公平公正的维护就成了众矢之的,而且在任何情况下受害人也不可能获得民事损害赔偿(因为草案并没有赋予反垄断行政主管机关对受害人所遭受损害之赔偿的行政裁决权),反垄断措施的威慑力大打折扣。现在的法律草案文本将导致法院对某些受害人的起诉不受理也无可非议,受理也没有什么不妥,形成了司法中的一个灰色地带,这个问题在行政诉讼中尤为突出。

 

3、与受害人相关内容缺失的原因

    为什么在中国2004年《反垄断法》(送审稿)中会忽略了受害人法律地位与权利救济程序的规定?

    道理很简单,一方面是历史传统使然,我国过去一惯比较注意国家行政权力对经济生活的调节和干预,行政机关在经济与市场活动中的角色十分重要,现在虽然政府的职能有所转变,但仍有很长的一段路要走;与此同时,我国一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法学领域,重公法轻私法,重义务轻权利,重实体轻程序,缺乏分权制衡传统,对私权利的保护处于初始起步阶段,对私人权利的重视与尊重尚需时日,特别是对实现私人权利之程序规范的重要性认识更加滞后;

    另一方面,垄断行为可能对国家经济产生巨大的影响甚至破坏社会的稳定,反垄断政策涉及国家的基础发展战略与国计民生,在立法时考虑以行政机关反垄断的公力救济为主也是适当的;而且行政手段相对于司法程序来说其本身具有直接主动、快捷高效、专业性高、覆盖面广的明显优势,赋予行政机关在反垄断事务中的中心地位成为必然,受害人的私权诉讼就只能处于辅助和次要地位。

    但应当指出,过分强调公力/公法救济而偏废私权/私法救济尤其是私权的司法保护会使我国的反垄断机制失衡,最终与法治理念相悖。

四、对中国反垄断法中受害人权利诉讼救济模式的初步构想

    构建我国反垄断机制中的受害人救济模式,必须从我国现行的法律体制出发,考虑到反垄断的阶段性等客观实际,借鉴他国经验,进行合理设计。

1、反垄断机制包括以下五种基本程序:1)行政程序;2)民事诉讼程序;3)行政诉讼程序;4)刑事诉讼程序;5)国家赔偿程序。它们相辅相成、相互交织,共同完成反垄断的任务。其中行政程序可以借鉴《反倾销条例》、《反补贴条例》中的调查模式,如规定可以提出反垄断调查申请的主体范围,最好以认为垄断行为存在之主体来确定,这就包括了可能的受害人,囊括了所有利害关系方,并给公益诉讼提供了可能,最大限度地防止垄断行为的产生和蔓延,而从实际来说,只有认为受到垄断行为影响的人才会主动提出调查申请;还可以规定申请人(包括受害人)的获得答复权、知情权、申辩权包括申请听证权、建议监督权等,这是现代行政理念的必然要求。在整个反垄断行政调查程序中,要注意提高行政效率和透明度,注意平衡被调查对象与受害人及其他利害关系方的权利义务,注意规范行政机关同被调查对象与受害人及其他利害关系方的关系。

2、没有救济途径的权利不是真正的权利。在前述行政程序的基础上,在解决了受害人在反垄断机制中的法律地位问题后,规范其权利司法救济模式才成为可能。

    1)在反垄断民事诉讼程序中,法院的管辖权问题与受害人的诉讼主体资格问题成为焦点所在。

    就前者而言,反垄断行政主管机关同法院之间的关系如何,在反垄断行政主管机关展开反垄断调查前、调查中、调查后,法院是否对受害人提出的反垄断民事诉讼享有司法管辖权?或者法院在开始审理反垄断民事损害赔偿案件后,反垄断行政主管机关是否可以就同一垄断行为进行调查和处理?不在法律上将这些关系进行固定,会给受害人维权带来很多意想不到的困难。这些问题不仅涉及效率,还涉及司法权威。将司法管辖同行政管辖合理地衔接是有效抑制反垄断行为的保证条件之一。笔者认为,考虑到我国的法治与人文环境以及目前社会对垄断行为的认知程度,有必要借鉴最高人民法院《关于受理证券市场虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》中的相关规定,可以要求受害人必须首先向行政机关提出反垄断调查申请,在行政机关作出最终决定后才能向法院提出反垄断损害赔偿民事诉讼,基于被告的侵权行为提出给付之诉,要求垄断行为人赔偿(可考虑设置惩罚性赔偿制度)或者要求因行政性垄断而受益的经营者返还其所获得的利益;当然也可以规定法院保留在启动反垄断行政程序之前受理受害人此类民事诉讼的权力,但关于垄断行为的事实认定原则上法院必须提交反垄断行政主管机关提出行政结论并在司法审判中尊重这种结论。由于反垄断行政程序在功能设计上与反垄断损害赔偿民事诉讼不尽相同,不应限制反垄断行政主管机关在法院受理此类民事诉讼后对相关垄断行为的行政管理与执法权,而对法院的管辖权可参照我国反倾销、反补贴诉讼的模式作出专属管辖之规定。在这里还衍生出另一个问题,即反垄断行政主管机关是否有权要求侵权人赔偿受害人的经济损失?笔者认为可以考虑赋予行政机关相应的调处权,在调处无效的情况下受害人可以启动民事诉讼程序。这样可以提高效率,有利于往往处于弱势的受害人。

    再来看看后者,受害人包括间接受害人的诉讼主体资格应该得到认可,对《民事诉讼法》的“直接利害关系”应作最广泛解释,只要受害人能够表明其与案件在形式上或实质上存在联系,或者其声称受到损害权益处于反垄断法调整范围即可。至于民事诉讼中的公益诉讼问题,它是现代社会维护弱势群体,实现整体利益,保持公正公平的一个重要手段,我国也应该在这方面进行有益的尝试。我国幅员辽阔,人口众多,人们的维权意识与能力参差不齐,构建一个符合我国现状的公益诉讼制度势在必行,而垄断行为的特殊性和其影响的广泛性也要求在反垄断法中先行先试公益诉讼制度。要实现这一点,只须将可以提出反垄断侵权损害民事诉讼的原告资格范围扩大至“认为存在垄断行为的主体”,然后制定必要的代表诉讼与集团诉讼制度即可。在反垄断法中将可以提出反垄断民事诉讼的主体范围适当扩大,可以解决受害人权利救济的瓶颈,还可以积累公益诉讼制度的经验。

 

2)在反垄断行政诉讼程序中,主要包含对反垄断行政主管机关的具体行政行为不服或者对其行政不作为提出的行政诉讼和对其他行政机关行政性垄断行为所提出的行政诉讼,其原告资格在2004年《反垄断法》(送审稿)第五十四条(法律救济)中似乎仅限于被调查的涉嫌实施垄断行为的经营者,这样的规定无疑是显失公平的,它剥夺了受害人对包括具体行政性垄断行为在内的相关具体行政行为和行政不作为的司法审查请求权,同《行政诉讼法》关于原告的“与具体行政行为有法律上利害关系”的规定不一致,所以在这里,应该将反垄断行政诉讼原告资格范围扩大至所有利害关系人包括受害人,并且可以针对所有的具体行政行为,包括反垄断行政主管机构的行政不作为。需要强调的是,针对行政性垄断行为提出行政诉讼是反行政性垄断的重要手段。如果仅由同是行政机关的反垄断行政主管机关对行政性垄断进行调查处理,不仅处理手段单一乏力,常常还会多方受制,困难重重。因此,鼓励受害人向法院提出反垄断行政诉讼是反行政性垄断的一个必不可少的方面。

 

3)除了将涉嫌犯罪的案件由反垄断行政主管机关依法移交司法机关启动刑事诉讼程序以外,对行政机关在行使职权时因违反反垄断法而侵犯受害人财产权的(如行政性垄断中的具体行政垄断行为),只要得到反垄断行政主管机关的事实确认,也应当规定适用《国家赔偿法》第四条对受害人进行赔偿(实际赔偿),这就可以弥补2004年《反垄断法》(送审稿)第五十四条(法律救济)内容之不足。

 

    综上,2004年中国《反垄断法》(送审稿)中尽管已经设置了反垄断调查的诸多程序,但是对垄断行为受害人权利救济的规范严重缺失,而这将会阻碍反垄断法的有效实施。规定受害人的权利及其救济手段特别是司法救济程序,不仅可以提高行政司法的效率与透明度,也是实现维护社会公平与整体利益、保护竞争的立法目的之要求。提高受害人对反垄断程序的参与度包括但不限于明确受害人的主体地位、保障其检举权、知情权、申辩权、建议监督权、民事行政诉权、国家赔偿请求权是十分必要的。

1、魏琼著:《中国反垄断法中的诉讼请求程序初探》;《政治与法律》2005年第1期;第144页。

2、钟明利主编:《竞争法》;法律出版社2005年6月第1版;第36页。

3、同②;第144页。

4、王长河等:《日本禁止垄断法》;法律出版社1999年7月第一版;第24页。

5、孔祥俊:《中国现行反垄断法理解与适用》;人民法院出版社2001年2月第1版;第288页。

6、 D.G.Goyder:EC Competition Law; Oxford university Press;Third Edition 1998;P39

7、 D.G.Goyder:EC Competition Law; Oxford university Press;Third Edition 1998;P420

8、 Valentine Korah:EC Competition Law and Practice; Hart Publishing Ltd.;Sixth Edition 1997;P153

9、 D.G.Goyder:EC Competition Law; Oxford university Press;Third Edition 1998;P510-514