作者：廖月安
　　随着国家经济的不断发展和社会文化的不断进步，我国传统式“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”婚姻家庭观念得到完全的改变，随之而来的就是离婚纠纷逐年增多，因离婚纠纷引发的子女探望问题上的纠纷也大量增加。为了解决实际生活中发生的探望权纠纷并使之有法可依，2001年新修改的婚姻法增设了有关探望权的规定，以使探望权的司法保护纳入法律调控的范围。但我国婚姻法规定的探望权制度规定过于原则，以至在司法实践操作过程中难以把握，因此需要我们重新正视我国探望权司法保护的现状，分析其问题，探索出恰当的解决方法。

　　一、探望权内涵的厘定和我国有关探望权的法律规定

　　（一）探视权内涵的厘定

　　探望权，有的又称探视权，或见面交往权，从我国《婚姻法》的规定来看，是称为“探望权”的。探望权是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。探望权起源于英美法系，后逐渐为各国立法和法理所接受。探望权具有以下基本特征：一是探望权的主体是曾经存在夫妻关系的男女双方的一方；二是探望权行使的时间是离婚以后；三是探望的目的是为了与子女联络、了解情况和增加感情；四是探望的对象仅是未成年子女，并且是不与探望权主体在一起生活的子女。

　　（二）我国有关探望权的现有法律规定

　　1、2001年婚姻法对探望权的规定。

　　2001以前的《婚姻法》并没有规定探望权，2001年修改后的《婚姻法》增加了探望权的规定。《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成立的，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”

　　2、2001年婚姻法实施以前探望权的规定。由于2001年《婚姻法》实施以前没有规定探望权，因此，夫妻离婚中就没有涉及子女探望权，2001年《婚姻法》实施后，父或母如何要行使行使探望权，怎么办？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十四条规定，人民法院作出的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。所以，不管是登记离婚还是诉讼离婚，只要没有对探望权做出处理，当事人都可以提起诉讼，通过法律手段解决探望权问题。

　　3、对探望权强制执行的规定。对于人民法院的判决，义务方不履行义务，不配合另一方探望子女的，《婚姻法》第四十八条将其纳入强制执行的范围之中，规定对拒不执行有关探望子女的判决或裁定的，人民法院依法强制执行。由于探望权涉及子女人身问题，为避免强制执行中的偏差，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三十二条又进一步规定，《婚姻法》第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行的规定是指对拒不履行协助另一方行行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，但能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

　　4、中止探望权的规定。《婚姻法》第三十八条规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十五条规定进一步明确规定“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”

　　二、司法实践中探望权司法保护存在的主要问题和困难

　　1、探望权的主体过于狭窄。不符合我国国情。2001年修改后的《婚姻法》虽然增加探望权的规定，但探望权的主体只限于父母，如《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利。”我国是一个亲情社会，重感情是我国的传统美德，除了父母外，不直接与未成年子女在一起生活的祖父母、外祖父母，甚至孩子姑、姨、叔、伯等也希望形式探望权，但按我国现有《婚姻法》的规定是不行的，有悖人之常情。

　　2、探望时间、方式不明确，法官裁判时难以把握。《婚姻法》第三十八条只规定行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成立的，由人民法院判决。在当事人协商不成时，由人民法院判决时，是判决到抚养一方的住所探望还是到学校去探望或是到其他地方去探望，法官很难把握。就探望时间而言，到底控制多少时间，现在许多不直接抚养子女的父或母要求在星期六、星期天或寒暑假时将小孩带离直接抚养子女一方在自己家中进行探望，法院是否准许。这些都是在司法实践中碰到的难题。

　　3、有协助的义务规定的不明确。《婚姻法》第三十八条中规定“另一方有协助的义务”。从该条款的字面上理解，这里的另一方单指直接抚养子女的父或母，然而实践中许多外出打工的夫妻都是将小孩放在祖父母或外祖父母照看的，如其父母离婚后，祖父母或外祖父母是否是“有协助的义务”的人，从《婚姻法》第三十八条的规定来看肯定不是，法院遇到这样的情形，比较难执行。

　　4、探视权纠纷执行难。一方面由于《婚姻法》对探望权规定的不明确，法官在裁判文书中很难对探视权进行明确，大部分只是笼统的表述为：父母对子女有探视的权利，行使探望的方式、时间由双方进行协定。之所以这样是因为探视权的实现主要靠义务人一方主动配合，导致很难进行强制执行。另一方面，执行措施实施难。探视权纠纷案件当事人的子女并非案件的执行对象或执行标的，因此不能对子女本身采取查封、冻结、扣押或代为履行等民诉法中规定的强制措施。只能靠做工作，法院在做说服教育工作无效后，虽然可以采取司法拘留措施，但这样更容易激化矛盾，同时，因申请人每次行使探视权也不可能都由法院陪伴，使申请人以后行使探望权更加困难，还会给未成年小孩造成心灵创伤。

　　5、探望权中止和恢复规定不明确，导致司法实践中很难把握。《婚姻法》第三十八条只规定“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（一）》第二十五条规定也只规定“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”但是，这些规定对中止和恢复探望权的法定理由采取概括主义的立法模式，没有列举出“不利于子女身心健康”的具体情形，极易造成理解上的偏差和适用上的混乱，在实践中很难把握。

　　四、解决的途径和建议

　　1、扩大探望权的主体，探望权的主体不只限于父母，应该扩大到不直接与未成年子女在一起生活的祖父母、外祖父母。我国传统上是宗法社会，家庭成为社会的基本构成单位。祖父母、外祖父母和孙子女、外孙子女是直系血亲, 由于我国实行计划生育政策，一对夫妇一般只生一个孩子，祖父母、外祖父母看望孙子女是人之常情。所以赋予祖父母、外祖父母一定探望权，是符合中华民族传统伦理和善良风情民俗需求。这样可以让孩子感受到亲情的温暖，不至于因为父母离婚而隔断其与祖父母、外祖父母的亲情，有利于孩子的身心健康。

　　2、审理中要注重调解。在审理探望权案件中，法官尽量主持双方进行调解，由父母双方就探视权问题达成一致意见，在调解中要认真做好双方当事人的工作，尽量给予享有探视权的父或母充分的时间与孩子进行交流，如可以通过调解让寒假、暑假孩子随不直接抚养的一方生活一段时间。至于探视权行使的方式，可以通过调解，让其见面、短期生活在一起、通信、通电话、赠送物品或礼物、共同进餐等，可以在孩子学校，也可以由直接享有探视权的父或母带回家。　　

　　3、要强化执行和解。由于探望权的实现主要靠义务人一方主动配合，未成年人不是执行标的，法院不能强行将小孩抱到不直接抚养子女的父或母那里去给其探望。因此，在执行探望权案件时，要特别注重做好双方当事人的思想疏通工作，要让其积极主动配合，尽量探望权类执行案件能够和解执行，特别要慎重对被执行人采用拘留、罚款的强制措施，以免造成以后申请人更难行使探望权以及给未成年小孩造成心灵创伤。

　　4、用列举和概括相结合的方式规定中止探望的情形。中止探望权不仅对探望人影响很大，同时也可能影响到被探望对象的身心健康。但我国现有《婚姻法》和司法解释，对中止和恢复探望权的法定理由采取概括主义的立法模式，没有列举出“不利于子女身心健康”的具体情形，实践中难以操作，笔者认为，有必要认真总结审判经验、参照国外立法细化中止探视权行使的情形，采用列举和概括相结合的方式明确中止事由。如探望方患有精神病或严重疾病尤其是传染病、遗弃、歧视未成年子女、探望过程中对未成年子女有虐待、对子女有严重违法、犯罪行为等等，可以作为探望者中止探望的法定情形。

　　5、应扩大《婚姻法》中“另一方有协助的义务”中的“另一方”的范围。按现有《婚姻法》的规定，“另一方有协助的义务”中的“另一方”仅指直接抚养子女的父或母，这样规定的“另一方”范围过窄，实践中往往离婚后的父或母在取得了未成年子女的抚养权后，由于种种原因并未实际与子女共同生活在一起，而是委托该未成年子女的祖父母、外祖父母以及其他亲朋好友或单位(如寄宿制幼儿园、学校)代为看护子女或代为履行协助另一方探望的义务，如果这部分人拒不履行探望协助义务，也应该可以对其采取拘留、罚款的强制措施。　

　　（作者单位：湖南省道县人民法院）