作者：荆佩

　摘要

　　法官阐明是大陆法系民事诉讼中的一项重要制度，其核心是法官于当事人面临矛盾、含混、疏漏时予以提醒、启发和补充，我国的法官阐明制度实践先于立法而存在，同时又由于我国超职权主义的传统的影响，往往出现过度阐明的情况，笔者在借鉴国外相关立法经验的基础上提出从阐明的行使方式、阐明的程度和不当阐明后当事人的权利救济等方面的完善建议，以促进阐明制度发挥应有作用。

　　关键词：法官阐明 理论透视 现状考察 制度完善

　　重庆高屋置业有限公司诉重庆健桥医药开发有限公司借款合同纠纷案中，原告与被告签订《借款协议书》，约定被告向原告借款人民币220万元，用于公司流动资金周转，借款期限半年，借款利息比照同期银行货款利率计算。如未能按时归还借款及利息，在借款到期后两个月内，被告将其持有的“复方双氢青蒿素”专利权转移到原告名下，原告出借的220万元及利息，作为支付给被告的专利权转让金。借款到期后，被告未按期归还。原告向法院起诉，要求根据《借款协议书》的约定，判令被告将“复方双氢青蒿素”的专利权转移给原告，并交付全部技术资料，以清偿债务。

　　法院在庭审中向双方当事人阐明：企业间的资金拆借，扰乱了国家金融秩序、损害了社会公共利益，合同应属无效。同时，出质人和质权人不得在质押合同中约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。无效合同自始不具有法律效力，由该合同取得的财产，应当予以返还。因此，原告要求依照双方协议转移质物的所有权的诉讼请求将得不到法院支持，原告可以据此变更诉讼请求，要求被告返还借款。

　　在法院做出上述阐明后，原告表示放弃要求被告交付技术资料的诉讼请求，但仍坚持将“复方双氢青蒿素”的专利权转移到原告名下的诉讼请求。法院最终判定合同无效，被告因该无效合同所取得的财产应当返还，由于原告在阐明后仍坚持要求被告转移质物的所有权，故驳回了原告的诉讼请求。

　　本案的案情并不复杂，但法官的行为却引发我们以下思考：何谓法官阐明，其理论基础何在？阐明是否影响案件审理过程中法官的中立性、司法的公正性？法官阐明的范围和程度应该如何把握？本文拟从法官阐明制度的理论基础着手进行探讨，借鉴比国外两大法系的相关经验，分析法官阐明制度在我国的立法与实践，以寻求对我国法官阐明制度的完善建议。

　　一、法官阐明制度概述

　　法官阐明制度的内涵

　　法官阐明制度或称为法官阐明权（又称为法官阐明义务），是大陆法系民事诉讼中的一项重要法律制度，最早源于19世纪的《德国民事诉讼法》，德语称之为Aufkaung。虽然各国立法条文对法官阐明不同规定 ，相应法官阐明制度也有着不同定义，但是其基本内涵应该包括：民事诉讼中,当事人的声明或陈述的意思不清楚或当事人提供的证据不够充分而误以为自己所提出的证据足够充分时,法官应站在监护的立场上以发问或晓谕的方式,提醒和启发当事人把不明了的予以澄清,把不充足的予以补充,把不当的予以排除,或是对没有提出的诉讼材料启发当事人提出。

　　法官阐明制度的存在具有对于民事诉讼推进有着重要的意义，因为由于当事人法律素质的参差不齐，在诉讼中完全消极听讼，会使程序进行很不流畅，妨碍法官心证的形成。同时仅因权利人陈述或主张不当让其败诉，有违实质正义的基本要求。法庭不是竞技场，没有绝对的当事人主义，通过行使阐明权使得法官与当事人，以及当事人之间能够在法律规定的范围内充分对话，强化了当事人的地位，也平衡协调了诉权与审判权。中立的法官不等于消极的听讼者，“诉讼不是足球比赛，法官也不是只重视游戏规则的遵守并在赛后给胜者颁奖的裁判” ，法官在诉讼中更有着为当事人指明法观点的义务。综上，在诉讼中积极地行使阐明权有利于流畅的推进民事诉讼程序行进，兼顾实体正义和程序正义，彻底的解决纠纷，做到案结事了。

　　1、法官阐明制度的性质

　　于法官阐明制度的性质学术界有着不同的看法，权利说、义务说、权利义务结合说是三种观点，其中后者成为较为主流。在其他大陆法系国家和地区也有着类似的见解，日本在战后受美国的影响，认为进行释明并不是法官的法律义务。但是不久之后，在许多诉讼由当事者自己进行，不少律师缺乏训练的条件下，最高裁判所不得不改变战后初期的立场，通过一系列的判例确立了进行阐明属于法官的一项义务。 在法国，阐明权被认为是法官的一项权利，而非义务。 德国经过近半个世纪的争论，对于阐明权性质的结论是阐明权既是法官的一项权利，同时又是法官的一项义务。在我国台湾地区，阐明权的性质也被视为既是法官的权利也是法官的义务。

　　笔者以为对于法官阐明制度性质的讨论的意义在于，在案件的审理过程中，法官做出阐明行为是基于一种必须履行法定义务还是出于善良本心的对当事人的一种自由行使的好意提醒。同时在确定法官阐明制度的性质时应充分考虑我国民事诉讼中当事人参差不齐的法律素质和不太健全的法治环境，从而使法官做出的阐明行为能够发挥出该制度应有的功效。因此，阐明应当理解为法官的一个旨在谋求审理充实化、促进化以及公平审理实质化的手段， 阐明性质应该认定为一种职权，法官不能、也无权随意放弃,违反职责或不作为都可能导致上诉审时的审查和校正，导致原审裁判的撤销；同时作为职权也要求法官在履行时应尽最大的善良注意义务，遵循合法合理的原则，保持自身的中立和司法的公正。

　　2、法官阐明的存在的阶段

　　前文所述，法官阐明的在内容上应包含事实上的阐明和法律上的阐明已经形成共识，但就阐明在民事诉讼过程之中存续的阶段却有着争议。对阐明应存在于在整个民事诉讼的阶段，还是仅存在于审判阶段学者们见解各异。有观点认为阐明仅指“庭审阶段对当事人的发文和晓谕，阐明不应成为一个大箩筐。” 但就我国阐明制度设立的意义和价值而言，笔者认为法官的阐明不应该被局限于审判阶段对当事人证据方面的点拨，更应该扩展到整个民事诉讼的立案阶段、审前准备阶段、庭审阶段以及民事诉讼的调解、执行的过程之中。

　　当然在不同阶段法官阐明的核心又有所不同，如立案阶段围绕诉的成立展开，立案法官实施“诉讼风险告知”、“举证责任告知”，都是法官阐明制度的应有之义。而在审前阶段则围绕证据的开式至于庭审阶段阐明的核心应该是双方争议焦点的提炼总结，法官只有在不同阶段积极开展阐明才能真正发挥该制度的作用，体现能动司法的价值追求。

　　二、法官阐明制度在我国的立法与实践

　　1、法官阐明制度在立法上的确立

　　一般认为我国明确确立法官阐明制度的法律规范是2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，其第3条规定:“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理其界限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”第35条的规定:“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受第34条的限制，法院应告知当事人可变更诉讼请求。”同时在2003年的最高法院《人身损害赔偿解释》第5条第2款规定：“法院应将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人。”之后在最高法院《简易程序规定》第20条“对没有委托律师代理诉讼的当事人，审判人员应当对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释或说明，并在庭审中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动。” 以上司法解释构成我国法官阐明制度的立法雏形，虽然没有明确的出现阐明一词但基本勾勒出阐明制度的适用的情形、面向的对象和行使的方式等，这一制度是我国在进行民事审判方式改革的探索中逐步形成的，是立法和司法部门借鉴国外先进立法技术基础上结合我国司法改革的经验共同的成果。

　　2、法官阐明制度在实践中的应用

　　在我国司法实践中，法官阐明制度并不是跟随着立法的脚步而逐步出现和展开的。相反由于先前诉讼模式的超职权主义的色彩很浓厚，加之纠问式庭审方式的传统，它的操作当然而然又普遍地存在于立法之先，从而也大于目前立法的深度和广度。 根据民事诉讼纵向演进的特点，法官与当事人之间的信息交流和法官对诉讼的指导往往也呈现出超前的特点。由于当事人法律素质参差不齐，难免会出现含混、模糊、不充分、矛盾、冗赘无关等障碍，此时法官为充分了结案件情况，形成心证，同时保障诉讼程序顺利进行，就会出现法官以发问的形式来排除障碍。但是在实践中这种本应是好意提醒的发问往往会演化为纠问式庭审方式，带有十分明显的职权探知的痕迹，并间接地指导了当事人提供材料和证据。例如:实践中有法官会将当事人所应主张的事实通常需要的证据类型罗列给当事人，甚至有法官则直接询问当事人有无对帐单，有无送货单，有无证人，有无发票等。另外从法官向当事人传递审理案件信息的角度来看，实践中的操作主要出现在追加共同诉讼参加人和第三人，调解或和解等过程中。实践中这样的操作往往会带有很强的职权主义色彩，对当事人的私权自由处分存在着实质上的干涉。

　　同时我们也可以看到，相比较于过度阐明，现实中还存在着不履行阐明职责的情形。在我国进行民事审判改革的过程中，对当事人主义的过分强调，使得法官的行为出现了矫枉过正的现象，很多法官固守“中立者”的身份，对阐明采取一种消极的态度，在案件的审理过程中面对当事人出现的不充分、不清楚、甚至矛盾的现象，消极的接受，不加以阐明，把诉讼的一切活动交由当事人自主进行，忽视与当事人的信息交流，最后又不加说明直接判决，造成突袭裁判 。这不仅违背了当事人对实体正义的渴望，也不利于案件纠纷的彻底解决。

　　3、我国法官阐明制度评析

　　我国法官阐明制度经过一段时间的理论与实践探讨，对民事诉讼的进行发挥了作用，但应该发现其中仍然存在着不足和值得改进的地方。制度的不足具体体现在：第一、法官过度阐明、错误阐明现象，不仅在案件审理过程中大包大揽，甚至变更当事人的诉讼请求，严重干涉当事人的处分权，影响了法官的中立和司法的公正。第二种是法官消极对待阐明，忽视实质公正，从一个极端走向另一个极端，使得“职权主义的好处尽失，当事人主义的弊病却已先发生了。”

　　通过对我国法官阐明制度立法与实践的分析，可以发现立法上规范的不明确、传统超职权主义诉讼模式和对当事人主义不充分认识是导致我国法官阐明制度不完善的主要原因。同时法官个体素质的差异也使得阐明成为一种法官恣意的自由裁量，既无对过度阐明是救济也无对消极不作为的惩罚，明显地偏离阐明制度真正的理念。为此，有必要对释明制度加以观念上的修正、立法上的明确规范，并大力提升法官个体素质，加强对不当阐明后当事人权利救济，让阐明制度真正发挥其应有的效用。

　　三、我国法官阐明制度的完善

　　从上文对我国法官阐明制度的现状考察，我们发现上实践中过度阐明的情况往往多于消极不阐明的情况，虽然通过尽快制定上位法律在形式上确立阐明制度并将其设定为法官的职权是完善阐明的重要议题但着重于对法官行使阐明的规范才是更加务实的建议，在这一方面一些地方法院已经在进行尝试，厦门和北京的经验 可以成为借鉴。因此笔者以为从以下几个方面对该制度进行完善。

　　1、阐明制度行使方式的规范化

　　即便在当事人主义成熟的英美法系国家，在法庭之上法官相对于当事人也居于绝对的强势的地位，法官的一举一动深切影响着当事人在法庭的表现，因而法官在进行阐明的方式自然也成为当事人有着重要的意义。在我国悠久的职权主义传统影响下，发问的态度和语气往往显得严厉，从而演变成纠问式的庭审，缺乏对当事人的尊重，影响司法的公正，因此十分有必要通过制定详细的法律规定来规范阐明制度。

　　一般而言，法官阐明的方式有发问和晓谕两种（德国民事诉讼法中规定了发问、晓谕和讨议三种方式）。这其中发问是法官直接要求当事人就其陈述不明确、不适当或者不清楚的地方予以补充说明或者重新阐述，以利于法官清楚、完整的理解当事人的诉讼请求和理由。晓谕是提醒当事人因为误解、忽视或不知有关法律的要求，致使诉讼请求不当，尤其是在提供证据方面有欠缺时，应促使当事人做出适当的补充。 笔者以为在未来的立法之中应该将法官阐明的行使方式限定为发问和晓谕两种。同时既然法官拥有了发问和晓谕的权力，当事人也在面对法官的行为时应该拥有自主决定是否响应的权利，即当事人可以选择响应或者选择不响应。同时为了给予处于弱势地位当事人更多的保护，应该明确规定当事人的沉默即为不响应，法官不得重复阐明，强制要求当事人依照阐明进行诉讼。相信通过对法官和当事人双方权利义务的规定，可以在形式上将阐明限定合理的范围之内。

　　2、阐明制度程度的把握

　　阐明的程度是法官阐明制度的核心问题，面对当事人的矛盾、困顿、含糊，法官对事实和法律的阐明的程度往往可以决定了当事人诉讼的成败。然而过度的阐明是对当事人处分权的干涉同时也侵犯了另一方当事人的权利，使得原本平衡的诉讼天平偏向一方，法官的费力不讨好，两边都得罪，法官的中立和司法的公正都会因此而丧失；相反偏少的阐明不仅会影响诉讼的流畅进行，而且妨害当事人的实质公正的实现。过多或者过少的阐明都会引起操作上的偏差，但是对于阐明这一抽象的概念，法律上并不适宜做出强制硬性的规定，因此把握“程度”完全交由法官来决定。但这并不意味着法官对于阐明程度把握可以恣意自由裁量，笔者以为把握“程度”可以遵循以下的原则：第一、因阐明而使裁判结果发生逆转之盖然性较高时应阐明，在这种情况下如果由于法官阐明的缺失导致应当胜诉的当事人没有获得胜诉，而应当败诉的当事人没有败诉，那么法官的裁判就是不公正的、非正义的。第二、结合当事人的诉讼请求进行阐明，当事人的诉讼请求往往最能体现当事人的真实意思，而且当事人也被认为是自己权利最好代表，在当事人不能将其陈述和自己的真实意思相对应时法官应该阐明。第三、阐明的基础应限于当事人已陈述的事实。对于当事人未陈述的事实，如果法官进行阐明则是对另一方当事人的不公平，有徇私的嫌疑。

　　3、法官违反阐明制度后当事人的权利救济

　　无救济则无权利，法官阐明制度既然对当事人的权利有着重要的影响，那么完善法官不当阐明后当事人的权利救济制度程序也十分必要，另外这种救济制度也是对法官阐明的监督。我国目前体系化的阐明制度还没有建立起来，现有法规中有规定法官释明职责的条款，但却没有规定了阐明不当行使的救济手段，笔者以为这是完善该项制度时所应该关注的。

　　它山之石，可以攻玉。借鉴其他国家的相关立法经验，对于建立我国法官不当阐明当事人救济制度有着积极的意义。例如：现行《日本民事诉讼法》中就有关于当事人对法官诉讼指挥权异议的规定。该法第150条规定：“当事人对指挥口头辩论的审判长命令或者本法前条第一款或第二款所规定的审判长或陪席法官的处置申请异议时，法院应以裁定对该异议做出裁判。”又如《德国民事诉讼法》第140条也有“对于诉讼指挥或发问的异议”的规定：“参与辩论的人，如果认为审判长关于指挥诉讼的命令、或者审判长或法院成员所提的发问为违法而提出异议时，由法院裁判之。”我国台湾地区的《台湾民事诉讼法》第201条也有“对审判长指挥诉讼异议之裁定”的规定：“参与辩论人，如以审判长关于指挥诉讼之裁定，或审判长及陪审推事之发问或晓谕为违法而提出异议者，法院应就其异议为裁定。”由此可见，赋予当事人对法官阐明的异议权是各国的普遍做法，结合我国的审判实际，笔者以为在法律中明确规定当事人的异议权是必有之举，但该异议权不仅可以通过庭后的上诉来行使也可以当庭行使，当事人在权利受到侵犯的时候可以打断法官阐明，同时立法还应规定法官有义务将这种当庭异议记录在案，并强制要求法官在评议时予以回应。

　　结论

　　良好的制度需要良好的人去执行，阐明作为一种实践操作性很强的制度要想发挥良好的预期效果必须依靠高素质的法官去执行，只有这样才能在追求司法效率的同时不违背司法公正法官中立的诉讼基本原则，才能尊重和保障当事人的权益。我国的民事诉讼制度正处于不断改革和发展的过程之中，在坚定的追求当事人主义的同时，并不能丢弃以往优秀的诉讼传统，法官不应该消极的听讼而应该能动的介入审判，介入到纠纷的解决之中，不过这种介入应该如阐明制度理念要求那样，应该是理性的、合法的、并且恰到好处的。

　　注释

1 见重庆市第一中级人民法院民事判决书，(2005)渝一中民初字第540号，引自“中国审判法律应用支持系统”。

2 德国学者奥特马•尧厄尼希在其论著中认为，从德国《民事诉讼法》第139条、136条的词义中可以分析出,所谓法官的阐明权其实是法官的发问义务和阐明义务，即法院不仅应当接受和利用当事人的陈述,而且也督促双方当事人使自己的陈述完整,以达到澄清事实情况的目的。

3 《法国民事诉讼法》第8条规定:法官得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明。第13条规定:如果法官认为对解决争讼是必要的话，法官可以要求当事人提供他们对法律根据的说明。

4 《日本民事诉讼法》第140条用4款的内容规定了阐明权，其中第1款规定:审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外对当事人进行发问，并且督促其证明。

5 [日]谷口安平著，王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版，2002年11月第1版，第37~38页。

6 张卫平、陈刚著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年10月第1版，第199页、219页。

7 黄栋培著：《民事诉讼法释论》，五南图书出版公司，中华民国71年10月修订初版，第311页；王甲乙、杨建华、邓健才著：《民事诉讼法新论》，三民书局，中华民国70年10月出版，第204页。

8［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第411页。

9 具体观点参见俞惠斌:《徘徊在理想与现实之间》，载《北京政法职业学院学报》2006年第3期，第46页。

10 杨钧、秦燕：《论释明制度》，载《法学》2003年第9期。

11 所谓突袭性裁判,是指法院违反事实上和法律上的阐明义务,没有赋予当事人就相关事实与法律适用表明意见的机会,就以此为基础所形成的裁判。突袭性裁判包括事实认定的突袭与法律适用的突袭。

12 费孝通：《乡土中国》，北京大学出版社，1998年版，第58页

13 中国诉讼法律网：《厦门市中级人民法院课题组：论法官释明权在民事诉讼中的运用》，2004年9月27日。《北京一中院规范法官适度行使释明权》，载《法制日报》，2004年7月16日。

14 蔡红:《释明权:基础透视与制度构建》，载《法学评论》2005年第1期，第113页。

15 白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社，2000年5月北京第1版，第71页。

16 谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，法律出版社，1984年12月版，第45页。

　　参考文献

1、[德]特马.尧厄尼西著，周翠译：《民事诉讼法》，法律出版社，2003年7月第1版。

2、张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社，2000年6月版。

3、张力：《释明权研究》，中国政法大学出版社，2006年4月第1版。

4、费孝通：《乡土中国》，北京大学出版社，1998年版。

5、杨建华、郑健才、王甲乙著：《民事诉讼法新论》，三民书局，中华民国70年10月出版。

6、常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版。

7、熊跃敏：《民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例－以日本民事诉讼为中心的考察》，载《比较法研究》2004年第6期。

8、台湾骆永家等：《法院的诉讼指挥权和当事人的声明权、异议权》，载《民事诉讼法之研讨(七)》，民事诉讼法研究基金会，1998年10月版。

　　（作者单位：江苏省无锡市惠山区人民法院）