本案程某行为不属于正当防卫

案 情

被告人程某见被害人余某正持刀对其子行凶，遂冲上前与余某搏斗。在夺刀过程中，程某用余某手中的刀顺势将余某砍昏在地，但未致其死亡，并夺下了余某手中的刀。出于激愤，程某嗣后又持刀将倒地昏迷中的余某连砍数刀致死。

评 析

本案中，如何看待被告人程某的行为有不同意见：一种意见认为，被告人从夺刀到将余某砍昏在地再到持刀将余某砍死，其间十分短暂，行为具有自然连续性，应视为一不可分割的整体，根据刑法第二十条第三款"对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任?quot;的规定，被告人程某的整个行为应认定为正当防卫，不负刑事责任。另一种意见认为，在被告人程某与余某的搏斗过程中，被告人程某将余某砍昏的行为虽属正当防卫，但其在余某倒地昏迷后又持刀将其砍死，该后续行为的性质已不再是正当防卫，而是加害行为，对被告人程某应依故意杀人罪定罪处罚。
正当防卫的适用，刑法第二十条第一款规定："为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。"该条第二款规定："正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。"该条第三款规定："对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。"其中第三款规定是正当防卫的特殊形态，可简称为特殊防卫。正确理解特殊防卫的规定，必须把特殊防卫的特殊规定与正当防卫的一般性原则结合起来。特殊防卫是相对于正当防卫的一般条件而言的，是在正当防卫一般规定的基础上，针对严重危及人身安全的暴力性犯罪所作的特殊规定，其并不能脱离普通防卫而孤立存在，仍然受制于正当防卫的一般性原则。正当防卫的本质是法律许可的?quot;制止"不法侵害为前提的正义行为，并非私人可任意所为的报复、惩罚性的行为，这是正当防卫合理性的基本原则，无论对普通防卫还是对特殊防卫都是如此。换句话说，如果防卫行为已经"制止"住了不法侵害，则不允许嗣后的继续报复加害。本案中，针对不法侵害人余某持刀杀人的行为，按照刑法第二十条第三款的规定，被告人程某是可以采取无限防卫手段的，如果被告人程某在搏斗中，一刀将余某砍倒致死，被告人程某不负刑事责任是没有疑问的。但实际情况是在搏斗中，被告人程某已将余某砍昏倒地，使其失去不法侵害的能力，不法侵害已经被制止，继续的防卫行为遂失去依据。在这种情况下，被告人程某进而将余某杀死的行为，就不再具有防卫的目的和性质，而蜕变为嗣后的故意加害。
普通防卫的起因是"正在进行的不法侵害"，特殊防卫的起因是"正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪"。从"正在进行"这一时态条件上看，二者是完全一致的，没有任何特殊性可言。防卫行为，无论是特殊防卫还是普通防卫，应该在什么时候实行，起于何时，终于何时，只能取决于不法侵害的时态，必须服从于不法侵害的起止时间，既不允许所谓的事先防卫，更不存在所谓的事后防卫。本案中，被告人程某在搏斗中将余某砍昏倒地后，不法侵害因此终止，防卫行为"正在进行"的时态条件不复存在，防卫行为已告终止。在这种情况下，被告人程某出于一时的激愤，进而又对余某砍杀的行为，已不是防卫行为的连续，而是防卫行为终了后的报复加害。