关于正当防卫的几个问题

陈鸿图

正当防卫是我国刑法中规定排除犯罪的事由之一。排除犯罪的事由，是指行为虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不构成犯罪的事由。正当防卫行为，客观上给不法侵害人造成了一定损害，其行为表面上符合故意杀人罪、故意伤害罪的客观要件，但实质上没有犯罪的社会危害性，实际上也不符合故意杀人罪、故意伤害罪的犯罪构成，不仅不构成犯罪，而且是法律所鼓励的行为。为了鼓励公民自觉地同犯罪行为作斗争，更好地保护被侵害的利益，新刑法典对正当防卫作了修改。
首先，新刑法进一步明确了正当防卫的概念。1979年刑法典第17条第一款规定："为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。"新刑法典第20条第一款规定："为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任。"两个概念比较，新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了"国家"，在被保护的对象上增列了"财产"，在防卫对象上，明确规定为是"不法侵害人"。这样，新刑法典关于正当防卫概念的规定，较1979年刑法典中的规定更趋全面和科学。
其次，新刑法放宽了防卫的限度。根据1979年刑法典第17条第二款的规定："正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。"正当防卫的条件并不明确，对于这里规定的"必要限度"应如何把握，刑法理论界意见不一，有"相适应说"、"基本相适应说"、"必要说"和"有效制止说"等。在司法实践中，也常常产生是否超过正当防卫的必要限度而难以对行为人的行为定性的困惑。例如某师范学校在操场放电影，住在学校周围的农民也去观看，由于几个农民站在凳子上挡住教师李某的视线，李某让农民下来观看，为此发生口角，几个农民动手殴打李某，致李某身上多处受伤，口、鼻出血，教师刘某在劝阻未果的情况下，回学校食堂拿来一把菜刀，用身体挡着李某说："你们如再殴打李某，我就不客气了"，几个农民仍用砖砸李某的头部，刘某持菜刀砍在一农民胳膊上，造成重伤。一审法院以教师刘某故意重伤罪判处其15年有期徒刑。刘某不服，提起上诉，二审法院以防卫过当为由，改判为7年有期徒刑。刘某仍不服，提起申诉，经法院再审认定刘某的行为属正当防卫，判决无罪。这一案例说明，1979年刑法对正当防卫的限度没有具体的标准，以致难以准确把握正当防卫行为。且司法实践中，倾向于对正当防卫的必要限度采取较严格的态度，挫伤了公民正当防卫的积极性。新刑法第20条第二款规定："正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。"防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害，否则便是防卫过当。其中的"必要限度"，应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准。至于是否"必需"，则应通过全面分析案情来判断。一方面要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用防卫工具即打击部位与力度。对此应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度。另一方面还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果，即所保护的合法权益与所损害的利益之间，不能悬殊过大，不能为了保护微小权利而造成不法侵害者重伤或者死亡。需要注意的是，并非凡是超过必要限度的，都是防卫过当，只有"明显"超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。在界定防卫是否过当时，应当把防卫行为是否明显超过制止不法侵害行为所必要的限度，和造成不必要的重大损害结合起来考察。因为对不法侵害人造成重大损害，不一定就明显超过必要限度，反之明显超过必要限度也不一定就对不法侵害人造成重大损害。法律允许防卫行为超过制止不法侵害行为的必要限度，只是不得明显超过，法律也允许对不法侵害人造成损害，但不能造成不必要的重大损害。只有防卫行为明显超过制止不法侵害行为的必要限度，并给不法侵害人造成不必要的重大损害，防卫行为与不法侵害不具有相当性，才能认定是防卫过当，这就是对防卫限度的限制。新刑法强调正当防卫行为只有明显超过必要限度造成重大损害的情况下，才视为防卫过当，应负刑事责任，这有利于司法机关正确地认定防卫过当行为，大大放宽了正当防卫的限度。
最后，新刑法增设了无限防卫权。无限防卫权作为法律赋予公民的一项特殊权利，是指公民在某些特定情况下所实施的没有任何范围条件和强度限制的防卫行为，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为鼓励公民见义勇为，为了更好地保护公民的人身权利，有利于保护被害人的利益，有利于同犯罪行为作斗争，新刑法第20条第三款规定："对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。"根据这一规定，公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，采取的任何防卫行为，都不能以防卫过当追究其刑事责任。认定无限制防卫时应注意无过当防卫的条件，除了要求不法侵害正在进行，防卫人有防卫意识针对不法侵害者本人进行防卫外，更重要的条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。"行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架"不是与"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"相并列，而是一种例示与概括的关系。这里所谓的"杀人、抢劫、强奸、绑架"由于与前面的"行凶"相连，既指这四种具体罪名，同时也包括其他犯罪中含有的"杀人、抢劫、强奸、绑架"行为，所谓"暴力"，应指进行有形的物理力的打击或者强制的手段，并能直接造成被侵害人伤亡的物质力量，不宜包括暴力胁迫情形，因为后者可以通过一般防卫来救济。所谓"其他"严重危及人身安全的暴力犯罪，虽不够的确，但至少还可列举出劫持航空器罪、严重的放火罪、爆炸罪、暴动劫狱罪之类。所谓"严重危及人身安全"，则应指暴力犯罪具有可能造成被害人重伤或死亡的危险。当然并非对所有的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪都适用上述规定，有的或许不具备实行正当防卫的可能，有的或者不具备实行正当防卫的时机等，如果允许对这些情形的犯罪实行无限防卫的话，就容易导致防卫权的滥用。因此只有当这些暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用上述规定。如以利用他人处于昏迷状态强奸的犯罪，就不能称之为暴力犯罪和适用无限防卫。又如采用投毒手段实行杀人等，事实上不存在防卫的问题，更谈不上无限防卫。有些情况下实践中也不能排除以非暴力的方式实施上述犯罪的可能性，如行为人的抢劫故意采用麻醉方法取得他人财物的，属于抢劫罪，但不是严重危及人身安全的暴力犯罪，故仅能采取普通防卫，不能采用无限防卫。又如幼女自愿与成年男子进行性交的，虽然该男子的行为属于强奸罪，但如果允许防卫人借口无限防卫而将其杀死，这对犯罪分子来说，显然过于苛刻而欠缺人道。