关联公司的规制与债权人的保护

--立足于法人人格否认法理的运用

林 国

在我国，由于改革开放的不断深化和社会主义市场经济体制的确立，在大力推行建立现代企业制度和资本市场不断发展的情况下，关联公司已成为现实生活中越来越重要的一种经济现象。关联公司作为一种理想的企业组织形态，与单一企业相比，具有促进企业规模经营、降低成本、提高企业市场竞争力等功能。对于关联公司这一普遍存在的经济现象，目前缺乏相应的法律规定。在我国，关联公司已在经济生活中暴露出诸如非常规交易、滥用从属公司法人人格等隐患，因此，借鉴发达国家对关联公司的研究成果，完善公司立法已显得十分必要。本文拟侧重于从属公司债权人的利益保护，对运用公司法人人格否认制度规制关联公司作一些探讨。
一、关联公司的概念
关联公司并不是法律上的概念，而是经济学上的概念。从各国公司法规定的情况看，关联公司不是公司法上的一种公司形态。目前，只有极少数国家，如德国的股份公司法对关联公司有明确的规定，大多数国家公司法仍以单个公司作为规范对象。因而，对于关联公司的概念，无论是国内还是国外、理论还是实践，都还没有形成统一认识。在我国，关联企业仅在税法之中作为正式法律术语出现，根据我国《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第52条、《税收征收管理法实施细则》第36条的规定，所谓关联企业是指"在资金、经营、购销等方面，存在着直接或间接拥有或控制关系，其他在利益上具有相关联的公司、企业、其他经济组织。但上述定义仅是从征税对象的角度得出的，作为法律概念有一定的局限性。
我国有的公司法专家将关联公司的定义大致概括为：关联公司是指企业之间为达到特定经济目的通过特定手段而形成的企业之间的联合。其中这里所指的"特定的经济目的"是指企业之间为了追求更大的规模效益而形成的控制关系或统一安排关系；"特定的手段"是指通过股权参与或资本渗透、合同机制或其他手段，如人事联锁或表决权协议等方法；而"企业之间的联合"则特指具有独立法人地位的公司企业之间的联合1。关联公司的表现形式主要有母公司与子公司、支配公司与从属公司、控股公司、持股公司、公司集团以及跨国公司等。其中以母公司与子公司这一表现形式最为典型，本文即以母公司与子公司为例，对关联公司的有关问题进行阐述。
二、关联公司的法律特征
（一）子公司的独立的法人人格与单一公司不同
母子公司之间的关系虽为控制与被控制，但从法律的角度看，母子公司仍属于彼此独立的法人实体，也就是说母公司与子公司之间有一层独立法人面纱。从形式上看，这层独立的法人面纱主要是保护子公司的独立自主权不受其背后股东的干涉，不允许以公司成员的意志代替公司的意志，而实质上这层面纱可起到阻隔子公司与其母公司之间的责任联系，使子公司之债权人于一般情况下不得穿过这层面纱，直索子公司之股东母公司的责任。这是子公司与分公司之最根本区别。而子公司相对于单一公司实体而言，其独立人格的这层面纱远比单一公司要"厚的多"，以至于公司债权人难以透过这层面纱看清子公司的真实面目，诸如公司的自主程度、财产状况、负债能力等，而且子公司的独立人格具有极大的蒙蔽性，反而不象分公司那样，将不具有独立身份的事实明明白白地写在自己的"脸上"，提醒与之进行交易的人恰当地预测风险2。
（二）子公司产生方式与单一公司实体不同
从关联公司的概念可以看出，关联公司形成的方式有利用资本参与机制、利用合同机制及其他如出售控制权、表决权协议、人事联锁等方式。其中主要是利用资本参予机制。其含义为，公司的最高议事机关是股东会，实际执行业务的机关是董事会，而董事的选任及解任属于股东会的权限范围。董事会执行业务必须遵循股东会的决议。这样，如果控制了股东会实际上也就等于控制了公司。由于股东会是一种会议制机关，行使职权采取的是多数表决的方式，即多数规则，因此，如欲控制公司的股东会，就必须掌握公司的多数表决权，而资本参与乃是获得表决权最为直接的方法。这里的资本参与，是指通过持续持有他公司股份以取得股东地位并凭借表决权的行使以控制股东会及董事会。依照股东平等原则，公司各股东每股有一票表决权。因此，资本参与越多，所取得的表决权也就越大，相应地，对公司的控制权也就越大3。因此，资本参与是形成关联企业的主要基础和重要方式。而单一公司主体均采取设立方式产生，若其设立者为法人，该法人并非为控股股东，而关联公司的子公司则相反，若其采取设立方式产生，则其因公司作为设立者必为控股股东或全资股东。
（三）母公司对子公司的控制程度高。
实践中，因为母公司设立子公司，通常都是从公司集团之整体利益目标出发来考虑是否有必要，因而对子公司之控制程度相对较高。所以，母子公司之间存在控制与被控制关系或支配与被支配关系，是母子公司中最基本之关系。如何认定母公司对子公司进行控制，其标志有三：其一，母公司控制了子公司之意思机关。公司之意思需要借助于其最高意思机关和经营意思机关来表达，母公司若要控制子公司，就必须控制其股东会及董事会。母公司控制子公司董事会的主要方式就是直接或间接向其董事会委任或选派董事，以便对子公司之经营活动施加影响。其二，母公司控制了子公司主要经营活动。通常表现为母公司能对子公司的重大经营决策进行控制或施加影响，以使子公司在其重大经营决策和日常活动中，全面贯彻母公司的战略意图。其三，母公司对子公司之控制为有计划的且连续的，而不是一时的或偶然的4。
三、对关联公司中子公司债权人保护的必要性
从形成规模经济以追求更大的利润这一角度看，公司之间的紧密经济联合具有单一公司不可比拟的优势，但客观上对社会经济产生的负作用也是不容忽视的。关联公司中所存在的控制与被控制关系无疑增加了子公司债权人的风险，主要表现为债权人在其合同权利或侵权请求权的实现方面。在单一公司情形下，公司的资产与其经营规模大体相符，公司的经营状况和资产状况也较易为债权人了解。所以，相对来说，债权人的债权是有保障的。这可以从传统公司法上的"三大原则"--资本确定、资本维持、资本不变中得到印证。根据传统公司法，在公司成立时，应满足公司法上的法定资本要求，且资本应认足、募足、缴足；在公司的经营过程中，公司应当维持与公司总资本额相应的财产；此外，公司的资本总额非依法定程序不得变更。由此可以看出，资本确定、维持、不变三原则无非是为了保护交易安全和保障债权人的利益5。然而，在本文所说的关联企业情形下，情形却完全不一样了。当一公司沦落成为另一公司利益服务的工具时，显然，它的经济地位势必受到影响和侵害，其偿付能力自然也会降低。在关联公司体系中虽然这种公司在法律上仍然保持着形式上的独立性，但它的决策能力丧失或者被剥夺了，尤其是它的财务决策能力移交给了公司以外的第三者，即凌驾于子公司之上的控制公司，其后果是利润被分散而在联合企业成员之间任意移转。这种资产或利润的移转必然导致子公司支付能力的削弱。相应地，影响所及，必然危及到债权人债权的实现。由此致使原在公平、正义基础上建立的出资人利益、债权人及社会公共利益的两极平衡体系被打破，故此时要求法律应对债权人作出必要的救济。
在我国，据调查显示，绝大部分关联公司在不同程度上存在非常规交易，即母公司滥用子公司法人格的现象，尤其是母公司与上市公司之间更为严重。例如发生在2001年度济南轻骑股份有限公司非常规关联交易导致巨额财产受损事件，是十分典型的。济南轻骑股份有限公司是由中国轻骑集团总公司作为独家发起人，将其下属的三个核心分厂重组改制而成，自1993年10月20日公开发行股票起，济南轻骑股份有限公司先后三次从资本市场累计融资16亿多元，且截止2000年该公司在经营中所实现的净利润为11亿元，而2001年4月27日，济南轻骑股份有限公司的年报却反映出现严重亏损。深究其原因，是由于作为母公司的中国轻骑集团总公司滥用济南轻骑股份有限公司法人格的行为有关。济南轻骑股份有限公司上市之初，由于改制不彻底，其上市时的资产，确切地说只是一个装配车间，原材料采购和全部的产品销售均不得不依赖母公司进行，而母公司正是利用控制关系与子公司进行非常规的交易，最严重是体现在占用子公司货款25.8亿元未及时回笼，而将该部分资金挪作他用。加上母公司先前用资产抵偿的1.4亿，其实际占用子公司的资产累计达27亿多元。这意味着济南轻骑股份有限公司上市以来所募集的16亿多元资金及所实现的11亿元的净利润全部被其母公司拿走。不仅如此，济南轻骑股份有限公司还为其母公司及其关联企业所提供担保还高达6亿多元6。怪不得经济学家称此种现象实质是子公司（上市公司）已成为母公司的提款机。其最终结果使济南轻骑股份有限公司的财产被母公司及关联企业掏空了，不言而喻，子公司债权人的利益必受巨大损失。
四、适用法人人格否认制度--母公司应对子公司的债权承担责任
（一）目前立法与现实的冲突：
传统公司法原则上均承认公司与股东为不同的法律主体。公司为独立的法人，股东依有限责任原则对公司的债务负责。这种制度是传统公司法的经典。这一点更是典型地体现在我国公司法中。我国公司法明确规定了公司为法人和股东负有限责任的制度。该法第2条规定："本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。"第3条规定："有限责任公司和股份有限公司是企业法人。有限责任公司的股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。"这一规定完全是法人理论和有限责任理论的翻版。更有甚者，该法第13条规定："公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。"从而将法人理论和有限责任推向极端，很显然，在这样的理论和法律框架之下要让母公司对其子公司的债务承担责任会发生严重的冲突和矛盾的。但如果实践中再因循旧例，当关联公司在现实生活中扮演着越来越重要的角色时，这种古典理论和法律就会受到严重的挑战和发生难以避免的危机。一些国家的判例和立法已经在相当程度上有了实质性的突破，其中以普通法系国家的"揭开公司面纱"理论（即法人人格否认）最具有代表性。这说明，公司主体理论并非神圣不可动摇，股东有限责任也绝非普遍真理。在某些情况下，为了保护债权人利益，法律可以置公司主体和有限责任原则于不顾，而使公司的个人股东或公司股东直接对公司债务负责。在关联企业情形下，为了保护子公司债权人的利益，则使母公司对子公司的债务承担责任7。
（二）适用法人人格否认制度的理由
公司法人人格否认，在英美法国家中通常被称为"揭开公司的面纱"、"法人实体之否认"或者"刺穿公司的面罩"，在德国被称为"直索责任"，在日本则被称为"公司法人人格形骸化理论"。是指对于已具独立资格的法人组织，在具体的法律关系中，如果其社员出于不正当目的滥用公司法人人格，并因此而对债权人利益造成损害的，法院可基于公平正义的价值理念，否认该法人的独立人格，而责令法人的社员直接对法人的债务承担连带责任的一种法律制度8。法人人格否认实际上是对传统法人制度所要求的人格独立和责任独立的一种矫正。"揭开面纱"是普通法系国家法律在处理关联公司中一成员企业对他成员企业应负责任时所运用的重要方法。该学说的核心是否定公司人格。该原则在关联公司的情形下可表述为：母公司操纵子公司之经营，且对子公司债权人造成损害、法院为保护子公司债权人，可揭穿子公司的面纱，让母公司对子公司的债务承担无限清偿责任。
那么，法院基于何种理由在关联公司中要揭开子公司面纱而否认法人人格呢？
一般来说有三种典型的理论依据：（1）代理学说，认为当子公司的设立、存续和经营完全依母公司的指示而成为母公司的代理人时，说明子公司成为了母公司的"伪装"、"化身"，此时运用代理原则要求母公司对子公司的债务承担责任；（2）工具学说，当子公司本身论为母公司的工具时，母公司应对实质上丧失独立法人人格的子公司债务负责；（3）企业主体说，数个公司如经营同一企业，则从企业事实出发，该数个公司视为同一法律主体9。这些理论虽在某种程度上为解决关联公司中的债务问题提供了一些依据，但在实际问题的处理时，法院还需要根据具体的标准来认定母公司的责任，而适用法人人格否认的理由是由子公司独立法人人格的不完整性所决定的。
在母子公司或公司集团的情况下，子公司的独立实体地位会发生变异。在单一公司中，出资者虽然将投入公司资产的经营权交给了董事及经理，但股东们仍可通过股东会对公司行使投票权以进行必要的监督。而公司的董事、经理的主要职责是要以增加公司本身的利益为目标，对公司及股东负责。但是，在母子公司结构的公司集团中，却发生这样的情景：身为一独立公司（子公司）之经营负责人，实际上对公司的具体经营事项无法做主，而要听从于在组织形态上毫不相干的另一公司（母公司）的经营负责人的指挥；子公司的资产、财务本应独立运行，但却常常为整个公司集团的利益被调来调去；子公司的竞争行为本应以实现公司自身利益最大化为目标，但却不得已接受对其最不利的价格，由此而导致母公司的利润大增，竞争力大为加强。这表明在母子公司集团中，大量的公司不再象传统意义上的公司那样拥有自己独立的经济地位和经济利益，并根据自己的需要和意志决定自己的行为。虽然集团内子公司都是法律上的独立实体，但母公司属于支配地位，子公司或附属公司属于从属地位，它们必须服从母公司的指挥，遵循母公司的指示。而这些指示往往是为了整个集团的利益，有时甚至损害子公司的利益。由此即造成子公司法律上的独立性与经济上的非独立性的矛盾，且经济上的非独立性使得子公司独立法人人格早已名存实亡。然而若在法律上再承认子公司的独立法人人格，由于母公司不当的控制行为，使公司资产减损，一旦有朝一日子公司发生支付不能而破产时，子公司也只能以其不充足之财产对外承担独立责任，从而使子公司的债权人在与子公司进行交易时，风险大大增加，其利益无法获得充分保护。
关联公司上述情况是与股东有限责任原则之初衷相背离。有限责任原则之初衷是给予众多的社会个人股东一种保护措施，隔离终极投资者与企业的责任联系，避免他们因一次不慎的投资行为而使自己的全部财产化为乌有，从而鼓励他们将分散的闲散的资金用于投资，满足社会经济发展对大量资金的需要。当然，为了实现公平，面对股东将投资风险留在公司，不得不由公司债权人去承担的事实，法律也要求股东在获得有限责任恩惠的同时，放弃对公司财产的直接支配权，彻底斩断个人与团体之间若即若离的粘连关系，而本文的上述分析已知，在实践中母公司作为子公司的股东，并不会放弃对公司财产的直接支配权。那么，按照民法的一般原则，有权利就有义务，有义务就有责任，既然母公司有对子公司享有控制权，就应该对支配子公司之后果承担相应的责任。因此，基于这种情况，必要时应揭开公司的法人面纱10。
五、实践中如何运用法人人格否认法理
（一）适用的一般规则
公司面纱，本是维护母子公司各为独立法人人格，母公司不对子公司承担出资额以外的法律外壳。在母子公司中，尽管存在着控制与被控制的关系，使子公司已不具备独立法人人格之完整性，但法院一般情况下仍维护公司面纱。可见，母公司对子公司只存在控制，并不必然导致揭开公司面纱，只有母公司对子公司实施过度控制，以致其完全丧失独立的法人人格，法院就要揭开公司这层面纱，令母公司站出来对子公司之债权人直接负责。
如何认定母公司对子公司存在着过度控制，各国在司法实践中掌握的具体标准不同。一般认为，只要具备以下三项条件，即可判断母公司对子公司之过度控制。（1）母公司对子公司的经营有完全的支配，而且这种支配具有连续性、持久性、广泛性。（2）母公司对子公司行使控制权，系为不正当之利益，即控制权之行使，系为母公司之利益而损害子公司。（3）母公司对子公司之控制，对子公司之债权人或少数股东造成损害11。除因公司之过度控制这一主要因素外，下列情况也可能导致揭开公司面纱，由母公司承担直接责任：第一，子公司资本不实或不足。若母公司组织经营子公司而不足备充分的资本，极有可能是对其债务负责；第二，存在诈欺行为，这里所指的诈欺，主要是针对少数股东和债权人实施的违反公序良俗或其他违法行为，如母公司让子公司经营风险系数高而利润低的行为，转移子公司资产为已所有等；第三，资产混合，公司独立承担责任的前提是具备独立的财产，而关联公司的资产往往混合在一起，这易导致母公司的一些不法行为，如隐匿财产、逃避债务或责任。当资产混同时，子公司的赢利可以随时转化为母公司的财产，而子公司的债务则只由一个抽空的公司外壳去承担。
母公司是否对子公司实施了控制，是否导致子公司的损失。这些都涉及到举证责任问题。通常不能仅因母公司对子公司存在控制之表象，就决定由母公司对子公司直接承担责任，而需要证明母公司之控制导致子公司实施了不合营业常规或其他不利益之行为。这种举证责任依常理应由原告来承担。但子公司之债权人一般是根本无法掌握母公司控制子公司之详细证据，或者为获得这些证据而须付出极高之代价，这都将影响揭开公司面纱之运用效果。所以，应考虑在揭开公司面纱的案例中运用举证责任倒置原则。这样做，于法益衡平原则上讲，较为合理。因为一般而言，由母公司负责准备母子公司往来的资料，以便于诉讼中答辩使用，远比子公司之债权人负责搜集材料来证明因公司之不当控制，符合经济效率原则。在实践中，原告只要承担初步举证责任，即母公司对子公司有一定的控制行为，进一步的举证责任就移转于母公司去证明自己的控制行为是善意的且公平的。
（二）实质合并原则：母子公司债权人公平获得清偿之原则
实质合并原则是在母公司或子公司破产，或母子公司同时破产时，确定母子公司各自的债权人应如何分配各公司的财产，或者说确定母公司债权人与子公司债权人之受偿顺序的一项原则。该原则是美国法上所创设的，其目的即在于使公司集团中各个公司之债权人获得公平分配破产财产的权利，实现一般公平和正义。具体言之，法院将视具体情况、决定是否承认母子公司各为相互独立的法人实体，进而决定何者之债权人可享有优先受偿之权利，亦或共同公平受偿。在司法实践中，适用实质合并原则一般要件为：母子公司之间的是否存在资产混合或帐户混合。
当母公司破产时，因为子公司之财产系母公司投入，属于母公司之财产一部分，无论母公司对子公司是否实施了控制，因公司的债权人都可以就这部分财产享有求偿权，一般情况下母公司应通过转让或拍卖子公司中的股权收回这部分财产，用于其债权人之清偿。在全资子公司的场合下，因不排除母公司为逃避侵权责任或规避法律义务而将财产转移至子公司的情况，子公司之财产当然要用来承担母公司之债务责任12。但是母公司债权人要求就子公司财产进行清偿，而子公司债权人持有异议时，考虑到母子公司关系中，母公司总是属于控制的主动地位，因而，应作子公司债权人具有优先地位之考虑为宜。当子公司破产时，只要具备揭开公司面纱的客观要件，子公司债权人都可以向母公司要求清偿，但以不损害母公司债权人之利益为前提13。当母子公司同时破产时，若有资产混合或帐户混合的同时，即可将母子公司之财产与债务合并计算，使母子公司之债权人公平受偿。
（三）深石原则：母公司对子公司债权顺位之原则
在关联交易中，母公司常可能成为其子公司的债权人，如母公司曾贷款给其子公司的情形。但如果子公司破产，母公司能否与其他子公司的债权人一起就子公司的财产主张债权。美国判例和学说所确立的深石原则（Deep-Rock. Doctrine），值得我们借鉴。
美国学者认为，母公司作为子公司之债权人，其地位不同于子公司之其他债权人是显而易见的。母公司可以利用自己的控制权，将债权之设定完全符合自身利益之要求，甚至违反公平交易之原则。一旦子公司经营不景气，母公司还可为自己之贷款随时设立担保。因而在子公司破产之情形下，如忽视了母公司对子公司具有控制能力这一因素，允许母公司与子公司其他债权人一道，就子公司之全部财产主张平均分配，甚至承认母公司为有担保的优先债权人地位，显然不符合公平、正义原则。
深石原则是美国法院在审理泰勒诉标准电气石油公司案中的涉诉子公司--深石石油公司时创立的。其基本含义是，在母子公司破产案件中，母公司可否对子公司主张债权，就完全取决于母子公司是否为各自独立的实体、财产及业务是否能够分清，母公司是否有不公平之行为等。法院在处理这类案件时，也是依据衡平原则，针对每一个案的具体情况，决定是否运用公司法人人格否认之法理，若子公司资本不足，且同时存在为母公司之利益而不按常规经营者，在子公司破产或重整时，母公司的债权不论有无担保，应劣后于子公司其他债权人或优先股东求偿。
(四)、自动层次原则与衡平层次原则：深石原则之发展
从上述介绍深石原则的内容可看出，适用该原则在揭开公司面纱的彻底上有所保留，除非子公司资产严重不足或母公司对子公司有诈欺等不正当行为，必须否定母公司的债权外，提出了一般情况下，母公司之债权应居次于子公司其他债权人以及优先股东获得清偿。故对母公司之债权清偿如何居次、劣后的问题主要有二种观点，即自动居次理论与衡平居次理论。
自动居次理论是兰德教授提出的。他认为，母公司控制之下的子公司通常是为了整个关系企业之利益而经营的，母公司贷款给子公司，也是以发展整个关系企业之利益为目的的，因而，母公司的贷款具有投资性质。既如此，当子公司支付不能或破产时，母公司当然不能与其他债权人一样平等分配，而在顺序上应次于其他债权人，甚至不能参加分配。相反子公司破产时，其债权人原则上可以揭开公司面纱而使母公司负责14。
兰德教授的观点遭致一些学者的反对，认为从经济角度考虑，母公司应是对子公司最有效率的贷款者，因为母公司在估计子公司破产可能性风险方面具有低成本的优势，而且为了防止子公司破产，母公司通常愿意提供条件非常优惠的贷款，若按兰德教授自动居次理论，母公司则不愿贷款给子公司，其结果将使子公司破产风险的增加而危及子公司债权人。由此哈佛大学法学院院长克拉克教授提出了"积极分配规则"，即要求法院在适用居次原则时，应视具体情况而决定母公司之债权是否应居次，或者是否应完全居次，以避免产生母公司因此而受到的处罚大于或小于其因控制子公司所得到的利益，即避免新的不公平发生，从而实现"衡平居次"的效果，此即衡平居次理论15。
从上述分析，笔者认为，在实践中，适用深石原则应注意，原则上，当子公司破产时，母公司的债权应次于公司其他一般债权而后受偿，但若母公司能够证明其债权是基于公平原则成立的话，即可予以承认并与子公司的其他一般债权人均等受偿。这是因为在关联企业中，我们确定因母公司对子公司负有诚信义务，其与子公司之间发生的债权必须建立在公平的基础上。在存在控制因素的情况下，如子公司发生破产，即可推定其违反了对子公司的忠实及注意义务，因而其债权理所当然的居于次位。同时，赋予母公司主张免责的抗辩权，让其自证债权存在的合理性，以兼顾控制公司和债权人两方面的利益。此即深石原则所体现的"衡平居次原则"。
结 束 语
目前，我国公司法对关联公司的约束远远跟不上其发展的速度和规模。因而，公司法人人格否认制度在我国有着广阔的运用空间，运用公司法人人格否认理论，于适当的时候揭开面纱而追究责任。能切实保护债权人，规范关联公司的运作。然而，我们也要看到，公司法人人格否认制度并不是一把"万能钥匙"。一方面，它主要运用在子公司债权人利益的保护上，而对于子公司自身及其少数股东利益的保护，尚需要综合运用其他方法及立法经验，如对控股股东课以诚信义务，赋予公司少数股东以特定形式的诉权，通过相关立法，对关联企业予以专门的调控等。另一方面，公司法人人格否认制度本身也具有方法论上的缺陷，也正是如此，各国对其适用在母子公司中均持谨慎态度。
此外，法人人格否认制度从时间上看属于事后措施，对关联公司的规制还有如信息披露制度、公司收购制度、统一财务报告制度等事前措施。因此，在将来公司法的修订中，应全面结合事前、事后规制措施，综合考虑债权人、少数股东等方面的利益保护，让公司法人人格否认制度与其他相关制度结合，充分适应我国的国情，发挥其最大作用。