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证人资格探讨
* 来源 : * 作者 : 郑净方 * 发表时间 : 2012-09-20 * 浏览 : 64

证人资格探讨

厦门大学法学院 郑净方

[内容提要]证人证言在我国证据体系中占有重要位置,但由于我国两个诉讼法对证人证言规定较为简单,审判实践中证人拒证等现象时有发生。本文将结合英美法系和大陆法系国家有关规定,对证人资格进行探讨,以期以证人资格为突破点,完善我国证人作证制度。
[关键词]证人资格 强迫作证能力 先行审查 儿童证人
[正文]
引言:证人证言是被应用最为普遍的一种证据,根源在于,犯罪是一种社会现象,刑事案件一经发生,往往会被周围的人感知。但审判实践中证人拒证、不出庭作证现象时有发生,给审判实践带来了极大影响。这种现象的产生,证人本身的原因固然存在,他们往往与案件没有直接的利害关系,而且作证是有成本的,且中国人传统上有厌讼、耻讼的心理,法律意识淡薄。但我们也不能忽视外因的强大因素。有人归纳了证人出庭作证的障碍:①立法缺陷 ②司法资源匮乏 ③社会心理误区和传统伦理束缚:法制观念不强、审判人员存在“宽容”心理、司法人员缺乏对证人的保护观念;等等。⑴ 也有不少学者在探讨证人出庭作证的策略,笔者认为探讨证人作证程序,首先遇到的问题就是哪些人能够作为证人,哪些人不能够作为证人?即证人资格问题。证人资格是证据法学中关于证人证言的一个基础理论问题。可以这么说,证人资格是证人进入诉讼程序的“准入条件”。因此,本文试图从证人资格问题
出发,以期为解决证人出庭问题提供一定的参考。
三、 关于证人资格
证人资格,有称作证能力或适格性,是证人所应具备的条件或能力,英美法系国家又称证人的“适格性”。或者说证人资格是指“一个人作为证人时提供可采纳证据的能力”⑵证人资格回答的是一个潜在的证人能否提供证言的资格的问题。证人资格的内容包括:①感知记忆能力②辨别是非、正确表达能力。或者说证人资格是由证人所具有的事实条件、生理条件和法律条件所决定的。事实条件是指证人以自己的感觉器官直接地、实际地感知待证案件事实;生理条件是指证人具有辨别是非、正确表达自己意志的生理能力;法律条件是指证人具备认识并且承担作证的法律后果的能力。⑶
各国对证人范围规定的不同导致证人资格的不同。纵观各国的法律,我们可以发现,各国对证人资格的限制是越来越少了。英国、美国曾如此苛刻地规定:“举凡有色人种、当事人亲属、破产人、利害关系人、犯罪人、精神障碍人、儿童、无宗教信仰人,均排除其为证人。”这种规定是建立在人与人身份地位不平等之上,具有明显的歧视成分,而且此种规定太过于严格、苛刻,将许多证据排除在外,反而不利于审判实践。我们知道:“一切有理智的人,也就是说,自己的思想具有一定的连贯性,其感觉同其他人相一致的人,都可以成为
证人。”⑷ 英国最初的证人证言规则是从“神誓制度”演变而来的证人宣誓规则,以及与之相关联的证人资格或证人能力规则。例如,英国17世纪的法律规定,证人必须能够按照严格的形式宣誓而且能够理解誓词的含义和性质,否则便被视为无证人能力,即不能出庭作证⑸ 再来看看今天的英国,已从能力审查、可信审查的严格限制,逐渐放宽,发展成为能力审查与事实审查。随着社会的发展和法律的进步,年龄、宗教、利害关系等因素相继与证人资格分离,苛刻的限制逐渐被削减。任何人不论其性别、年龄、职业、职务、文化程度、宗教信仰等均不影响其作为证人的资格。各国现代诉讼制度对证人资格规定采取了宽泛的态度,倾向于对证人资格不作出限制。《意大利刑事诉讼法典》第196条规定:“所有人均具有作证的能力。”《法国刑事诉讼法典》第101条规定:“所有人均具有作证的能力。” 《美国联邦证据规则》第601条规定:“每个人都具有作为证人的适格性,但本规则另有规定的除外。”由此可见,除法律另有规定的除外,每个人都是被假定具有证人资格的,这就意味着拓宽了证据的来源,避免一些重要甚至是定案的证据由于证人资格问题而被排除在审判视野。这里要区分证人证言的证明力与证人资格两个概念。证人证言的证明力是证据采信问题,证人资格是证据的采用问题。先前用来判断证人资格的年龄、宗教、智力、精神状态等因素,现在被认为是影响证人证言的证明力因素。
四、 关于强迫作证能力
当一名证人具有证人的适格性,该证人若不想自愿出庭作证,则仍可以被法庭强迫到庭作证。强迫作证的目的是使法庭有机会直接听取与案件有关的一切可被接纳的证据,借以判断案件事实。⑹ 现代证据法的一般原则是所有有资格作证的人都可以被强迫作证。英国证据法上“拒绝宣誓作证或者宣誓后拒绝回答可以采纳的问题,构成藐视法庭罪。”⑺ 我国刑事诉讼法早已确立了证人出庭作证制度,但是由于在刑事诉讼立法上尚未形成一个完整的法律体系,因而给司法实践造成了一种极端反常的现象。即证人真正出庭及作证案件只是极少数,而普遍现象则是在法庭上宣读一纸证言,甚至是证人证言的节录,而不是证人的全部证言。⑻ 笔者认为,这种现象牵扯太多复杂的原因,但在这里只想谈及一个原因——法官的“宽容”心理,即法官对证人不出庭作证持宽容态度,没有强迫其作证。这是一个很重要的原因,“法律是使人们的行为服从规则治理的事业”⑼,法律的执行还是需要一些“暴力”才行的。
说到强迫作证能力,必然会涉及到拒证权。拒证权是有作证资格的公民由于身份等原因享有的可以拒绝回答询问的特权。这是法律对某些证人规定 防止其被迫作证的保护。笔者认为,拒证权的初衷是为了保护自证其罪的权利和某些特殊的权利,如职业特权。在我国任何人都不享有拒证权,但有规定某些特殊条件下可以不出庭作证。这也是立法需要完善的地方。
五、 关于证人资格的先行审查
对证人资格是否需要先行审查,理论界存在两种观点:①要。这样有利于提高审判效率,避免案件久拖。②将证人资格的审查留给法庭。两种观点都有不妥之处。我们可以将证人资格所具有的条件分为绝对条件和相对条件。绝对条件包括知晓案情、辨别是非、正确表达。相对条件包括生理状况(如年龄、智力)、精神状态(如是否喝醉酒)、思想品质以及与案件或案件当事人利害关系等。这就可以得出笔者所主张的折中说:将先行审查限定在绝对条件,而将相对条件提交法庭审查;法官将绝对条件和相对条件结合考虑,自由心证,审查判断。我们知道在刑事诉讼法修改之前,由于实行实体性审查,审判人员在开庭审理前就对证人是否具有证人资格非常明了。但如此,在审判前就耗费了大量成本,而且还会将许多重要乃至关系到定案的证据排除在外,反而有些得不偿失。还会有另一种可能,先行审查会将证人资格的把关权掌握在某些人手上。若对证人资格不进行先行审查,虽然扩大了证据范围,但难免会有虚假证言存在,而且还会增加庭审成本。笔者认为,可以将二者观点结合起来综合考虑,形成一种折中观点。
我们来举个儿童证人的例子。儿童目睹了案件的全过程,满足绝对条件,但因其年龄太小而不满足相对条件。那么,儿童是否具有证人资格?笔者认为只要满足绝对条件即具有证人资格,至于相对条件则交于法官自由心证。后者则属于证言的证明力范围了,属于证据的可采性问题。但我们司法实践中往往混淆了证人资格与证言证明力,也常常将年龄与证人作证能力绝对地联系在一起,以年龄为行为标准对儿童的证人资格加以限定。有学者认为,16周岁以下的未成年人不具备完全的行为能力,其认知、感知事物的能力也较脆弱,心理状况不稳定,独立判断能力不强,在庄严肃穆的法庭上,让他们作证并接受盘问、质问,其证言的可靠性、可采性是大打折扣的,故不宜作证。⑽ 这就是混淆了证人资格与证言证明力。大陆法系和英美法系国家都认为证人作证能力与行为能力无关。在美国,对儿童是否能作证人,没有硬性的规定。年龄本身并不影响其证人资格,只要法官认为儿童具有观察、记忆和表达能力并理解宣誓作证的性质和后果,即可成为证人。英国1993年《青少年法》第38条规定,如果在法庭看来,该儿童对所进行的证明具有充分理解力,并且理解说真话的责任,那么,即使不理解宣誓性质的儿童,也可在刑事诉讼中提出非附誓证言。我国实践中往往将不能正确表达意志的人等同于无民事行为能力人和限制行为能力人,缩小了证人的范围。事实上,证人作证的行为不等同于民事法律行为,“不能正确表达意志的人”与无民事行为能力人或限制行为能力人不能等同。只要具备基本的表达能力,待证事实与其年龄、智力状况或者精神状况相适应,无民事行为能力人和限制行为能力人应当具有证人资格。⑾ 限制行为能力、甚至是无民事行为能力的未成年人,只要能够正确理解案件事实,并能在法庭上正确表达即可成为证人。因此,法律不能因年龄或生理原因而剥夺儿童的证人资格。儿童在发育过程中所遇到的事情会留下直观形象性的记忆,这种记忆由于不会受到过多的干扰,有时也就能得到纯粹的记忆。
因此,只要满足绝对条件即可赋予其证人资格,无论其是儿童或精神病人。至于其相对条件可由法官自由心证,审查判断。
六、 我国的相关法律规定
(一) 法律规定:
我国《刑事诉讼法》第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。”
从中我们可以得出证人应当具备以下条件:
1、证人必须是知道案件情况的第三人。①国外有传闻证据排除规则,因而国外规定证人必须是直接感知案件事实的人。在我国,并不要求必须是直接亲自感知案件事实的人,也可以是间接感知案件事实的人。②证人必须是当事人、鉴定人等以外的第三人。《刑事诉讼法》修改后,其他人的证言已成为独立的证据形式,如被告人供述和辩解、鉴定笔录等等。在同一案件中不应该存在既是证人,又是当事人或其他人的情况。否则,证人具有双重身份,不利于司法实践。但是被告人可以在另一案件中或对同案共犯的其他罪行作证,因为此时他已从被告人的身份中脱离出来,成为证人了。③证人具有优先地位。凡是在刑事诉讼以前知道案件情况的人,都应当优先作为证人参加诉讼,而不应该作为本案的侦查人员、检察人员、审判人员、辩护人、鉴定人等等。因为证人具有不可代替性,而这些人员可以自由代替。同时,这也符合《刑事诉讼法》关于作证的义务和“担任过本案的证人、鉴定人、诉讼代理人”的应当回避的有关规定。⑿
2、证人必须是能辨别是非、正确表达的人。正如上文所述,任何人不论宗教、年龄、国籍、职业等,只要满足绝对条件,即可成为证人。故不在此赘述。
3、证人必须是自然人。有人提出证人能力应具备权利能力、行为能力、责任能力,而法人具备这4方面的条件,因而法人具有证人资格。⒀ 笔者认为,此种观点是在偷换概念,将48条规定的“人”转换为民法上的“人”。殊不知二者是不可等同的。根据48条的规定,“知道案件情况”、“生理上、精神上有缺陷”、“不能辨别是非、不能正确表达”都是自然人所特有的,法人和非法人团体本身不具有感知、记录、回忆能力。实践中,它们所提供的档案材料、证明文件和其他书面材料,属于书证的范围,不是证人证言。⒁ 更何况不具有主观判断和认知能力,无所谓作伪证的问题,因而也无法让其承担法律责任。
(二) 不足和完善:
《刑事诉讼法》修改后,实践中仍出现大量问题。⒂ 追根溯源,都是因为我国立法关于证人资格的规定不科学、不合理造成的。
(1)“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”并不等于说知道案件情况的人都可以作证,如警察。警察向法庭作证,在国外刑事诉讼中乃是通例,英国司法界有句箴言:“警察是法庭的公仆”。而在我国,警察不作证已成为司法界的一种习惯。即使警察楚剧书面证言,也只是某刑警堆、派出所公章下的“标签”,并非警察证言。这种“警察特权也是对法治的一个反讽”。⒃
(2)“知道案件情况”的规定的模糊性。由于特定公民是否知道案件情况是一个无法预先确定的事实,因而当我们真要采取措施强制证人出庭作证时,如何确定特定公民是“知道案件情况”而属于本案的证人就成了一个无法回避的问题。而48条对此规定较为模糊和笼统,包括了直接和间接感知案件情况。笔者认为,我国应借鉴国外立法,采证据传闻排除规则,将“知道案件情况”修改为“直接感知案件情况”。
(3)对证人资格绝对条件的判断标准的语焉不详。审判人员在法庭审理前无法判断起诉书中所列的证人是否真的是具有证人资格,这就导致证人资格“准入条件”的把关权落在了控辩双方手中。双方会根据自己对法律的理解,“自由心证”,而产生不同标准,这就会排除某些重要证人的适格性或增加了不具有证人资格的人的适格性。
综上所述,要解决我国司法实践中证人拒不出庭、无证人可质、有证人又无法质的现象,必须从根本上入手,修改我国有关证人资格的规定。

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⑴蒋大兴、马放海:《刑事诉讼中证人出庭作证的障碍分析与对策思考》,《山东法学》1997年第1期
⑵何家弘:《外国证据法》,法律出版社2003年版,第120页
⑶姚莉、李力:《刑事审判中的证据引出规则》,《法学研究》2001年第4期
⑷(意)贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第22页
⑸何家弘:《外国证据法》,法律出版社2003年版,第31页
⑹甄贞:《刑事证人出庭作证程序设计与论证》, 《法学家》2002年第2期
⑺何家弘:《外国证据法》,法律出版社2003年版,第121页
⑻樊凤林:《论我国刑事证人出庭作证和测谎仪介入刑事诉讼立法的再完善》,《法学家》2001年第4期
⑼博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第184页
⑽田平安:《证人证言初论》,《诉讼法论丛》第2卷,法律出版社1998年版
⑾宋春雨:《<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》,《法律适用》2002年第2期
⑿王伯庭、陈伯诚、汤茂林:《刑事证据规则研究》,吉林人民出版社2002年版,第139页
⒀崔建军:《论法人的证人资格》,《云南法学》1996年第4期
⒁王伯庭、陈伯诚、汤茂林:《刑事证据规则研究》,吉林人民出版社2002年版,第138页
⒂这些问题的存在,本文已在前文有所论述,故不在此赘述
⒃龙宗智:《中国作证制度之三大怪状现状评析》,《中国律师》2001年第1期