作者：李超
　　侵权法上的防御性请求权包括妨害排除请求权与妨害防止请求权两种。前者以因现存的妨害源而产生的妨害在持续为要件，即针对现存的妨害；后者以存在发生危险为要件，在被侵害之虞时提起，并不纠结是否已经发生过妨害，即针对未来可能的妨害。侵权责任法第二十一条、第四十五条确立的危及他人人身、财产安全之侵权行为的责任承担方式，体现了对损害预防的关注，赋予了被侵权人防御性请求权。从具体对应关系来讲，停止侵害针对行为人实施的侵权行为仍在继续的情形，排除妨碍针对行为人实施某种行为妨害他人正常行使权利或者他人合法利益的情形，二者对应排除妨害；消除危险针对存在侵害他人人身或者财产安全构成威胁的情形，对应妨害防止。

　　防御性请求权在其实现的过程中可能遇到某种障碍，此时妨害人的妨害排除或妨害防止之责任只得免除，履行障碍法的一般规则于已成立的防御性请求权仍有适用空间。

　　履行障碍的构成

　　在合同法中，构成履行障碍的情形主要包括：合同义务的不履行（违约）、缔约过失、不可抗力、情势变更、当事人死亡或丧失行为能力等情形。在去除违约、缔约过失等合同所特有的要素后，上述情形大抵可以构成侵权法上妨害排除与妨害防止责任之履行障碍。在履行义务的原因层面，合同法违约形态中的履行迟延、履行不能、拒绝履行、不完全履行等，在于对约定义务的违反，而在侵权法的防御性请求权所指向的义务为法定义务（主要是不作为义务），在对义务概念做转换之后，研究防御性请求权的问题引入履行迟延、履行不能、拒绝履行、不完全履行等概念是有实用价值的。例如，侵害人履行妨害排除义务陷于迟延时，必须排除在此期间所产生的其他妨害，并赔偿其他损害，这与合同法迟延履行规则并无二致。又如，侵害人拒绝履行妨害排除义务，作为履行请求权效力的表现，受害人可以请求法院强制履行。对于不可抗力和情势变更，所造成的妨害无法排除或妨害无法防止的障碍，其上的责任得以免除。当然如有迟延履行义务之情形，责任虽不能免除，但妨害排除或妨害防止又无法实现，于此，一般的情况应当是转致适用损害赔偿法。需要指出的是，这里的不可抗力致妨害无法排除与因不可抗力因素造成的对他人的妨害之情况是不同的，前者的不可抗力出现在妨害发生之后和排除之前的时间段，后者则是妨害产生的原因。后者由于防御性请求权并不要求侵害人具有过错，因而只要在结果上给他人带来妨害，侵害人即应承担妨害排除责任。

　　履行障碍的效果

　　1.强制履行　自义务人角度来说，妨害人应当承担妨害排除与妨害防止之责任，被妨害人可以通过主张履行请求权来要求强制履行。在债法上，强制履行的内容主要包括直接强制、代替执行和间接强制等，但在侵权法防御性请求权履行障碍的场合下一般依靠代替执行、间接强制的手段来达到强制履行之目的。民事诉讼法第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定，应属于间接强制的法律规定，但妨害排除或妨害防止在大多情况下属于未造成损失的非金钱给付义务，在此情况下的迟延履行金的计算，法律未作明确规定，使得这一条款在司法实践意义上落空。但民事诉讼法第二百五十五条“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施”的规定，又加强了间接强制的作用，依此规定可以督促义务人履行排除妨害和防止妨害的义务。此外，对于代替履行，民事诉讼法第二百五十二条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”但需要指出的是，这里的“费用”不是排除妨害或防止责任的直接的法律效果，因为它不是法院判决上确定的妨害人的义务，而是在判决执行过程中基于法律规定所产生的“费用”。

　　在有些情况下，妨害人常常基于某种障碍无法承担防御性请求权的相应责任，即防御性请求权也存在履行不能的问题。这里的履行不能，不只包括妨害人自身无法履行，还包括借助第三人的力量依然无法履行。履行不能主要包括真正不能、事实不能、人身不能三个层面：真正不能即根本就不能够履行给付的情形，相当接近物理或自然法则上的不能；事实不能即履行虽然在理论上仍为可能，但却不会为任何理性的人所认真期待的情形，衡量的标准是看支出的费用与履行利益是否成比例；人身不能即基于道德因素的考虑不适宜亲自履行的情形。真正不能应当是履行请求权的“真实界限”，而事实不能、人身不能应当作为履行请求权的“缓和界限”而受到必要的规制。对于事实不能，在判定履行利益与成本的“严重不成比例”方面，确实无法列出一个具体的百分比，但其也应达到一个特别显著的、并且以诚实信用原则无法忍受的程度。例如，在有害的不可量物妨害的问题上，无论排除妨害成本多么高昂，基于对被害人健康利益的考虑，妨害必须被阻止和排除。在人身不能上，基于专属给付的特质，由给付障碍与给付利益的道德属性来决定。例如，不得要求妨害人冒人身危险去排除妨害或防止妨害。

　　2.对履行不能的补救　在债法上，债务人对履行不能承担何种后果，依据履行不能所产生原因来判断，大体可分为因可归责于债务人的事由导致的履行不能、不可归责于债务人的原因导致的履行不能以及因第三人的原因导致的履行不能三种情况。如果处在全部不能的场合，债务人可免除义务；如果处在部分不能的场合，债务人可免除部分义务。对于不可归责于债务人的事由导致履行不能，债务人不仅可以免除履行债务的义务，还不承担债务违反的法律责任。对于可归责于债务人的事由（包括因债务人原因而发生第三人原因导致履行不能的情形）导致履行不能，债权人有权解除合同，主张履行不能部分的违约金、损害赔偿金。

　　同样，在侵权法场合，妨害排除与妨害防止如遇履行不能，其法律后果一般也应当指向损害赔偿，但有特殊之处。依救济损害原则，有损害才有赔偿，无损害则无赔偿。赔偿之目的，最基本的是补偿损害，使受到损害的权利得到救济，使受害人能恢复到未受到损害前的状态。依侵权责任法的逻辑，“危及他人人身、财产安全”的妨害行为也属于“侵权行为”，妨害与损害均是对权益的一种“伤害”，只是程度有所不同，当这种妨害造成了损失时，自然可以要求赔偿。但因履行不能而致排除妨害不能，时间上一般处在造成实际损害之前，在大多数情况下妨害并未造成“实害”，其上的损失如何评估并非易事。英国对此有司法实践上的经验，其1975年的一则判例是这样处理的：该案被告的养猪场12年来散发难闻的气味，妨害了毗邻的原告的生活，法院比照其他事故造成受害人嗅觉损伤的案件判决被告赔偿原告损失1000镑。但此后的司法实践对此提出了批评，认为：由于私人妨害在本质上是针对土地的侵权，而不是针对人身的侵权，因此，以其他的人身损害案件为参照来确定妨害舒适案件的损害是不恰当的。正确的方法应当是：根据造成妨害的实际情况，评估由此给土地（包括房屋等）造成的价值上的损失。英国传统法学界的传统看法是：私人妨害之诉并不直接救济人身损害或伤害本身，而只是赔偿因妨害而导致的土地利用价值减少的损害，借由这样的途径间接提供对人身妨害的补救。对人身权益的救济似乎找不出更好的办法，依财产在价值上的减损程度来确定赔偿额是最为便捷的。但须注意的是，从大量的不动产相邻关系纠纷的实际情况看，当事人主张的形式上是财产权益而实质上却是人身权益。例如，在众多的采光妨害案件中，当事人主张的因阳光遮挡造成的损失中一般都包括对身体健康和居住环境的损害。再如，在噪音妨害案件中，当事人首先考虑的是噪音对其身体健康的伤害，而非不动产的价值。因此，在人身权益受到妨害又遇排除不能的情形时，要求妨害人支付一定的赔偿金来慰藉被害人是必要的，赔偿的范围之确定唯有期待未来立法明确之。例如，原告长期遭受电梯间的低频声音侵扰，又未达到噪音之标准，且虽有房屋设计上的缺陷又在客观上排除不能，法院径行驳回原告请求显然有欠妥当，由房屋的建设者或电梯的受益人支付受害人一定的费用是必要的。

　　（作者单位：天津市高级人民法院）