作者：徐仲锋
　一、民间借贷的新特点和立法的缺位与滞后

　　2011年温州中小企业主跑路和跳楼情况引起了公众对民间借贷的关注。央行的一份调查报告指出，在2010年我国民间借贷市场开始抬头之时，这一市场的资金存量就已超过2.4万亿元，占当时借贷市场比重已达到5%以上。而近两年来，我国民间借贷资金量逐年增长，存量资金增长超过28%。另有数据显示，温州89%的家庭、个人和59%的企业都参与了民间借贷。而且借贷危机还波及了江苏、福建、河南、内蒙古等省区。

　　据2011年一份中国企业家认知调查显示，超四成受访企业使用过民间借贷，五成企业还做过民间借贷债主。

　　当前民间借贷比过去发生了明显的变化，主要呈现的特点有：一是用途变广，由现在生产经营型借贷取代了过去的生活消费型，正成为中小企业“换血”、“输血”的重要手段之一；二是数额增大，由过去的几百元上千元增加到上百万元和上仟万元甚至上亿元；三是民间借贷主体多元化，最初的民间借贷一般发生在公民之间，现在发展到公民与公民之间以及公民与企业法人之间、公民与其他组织之间以及他们之间的相互借贷；四是范围扩大，过去借贷一般只限于左邻右舍或亲朋好友之间，现在发展到跨村组、跨乡镇、跨县、跨地区、甚至是跨省、跨境。

　　中国人民银行有关负责人2011年接受媒体采访时表示，民间借贷是正规金融有益和必要的补充，具有制度层面的合法性。在一定程度上解决了部分社会融资需求，特别是缓解了一些中小企业和“三农”的资金困难，增强了经济运行的自我调整和适应能力，有利于形成多层次信贷市场，是满足各类市场主体融资需求的一个补充渠道。但是，由于民间借贷游离于正规金融之外，存在着交易隐蔽、风险不易监控以及容易滋生非法集资、洗钱犯罪等问题，这就需要通过修订与完善相应的法律法规予以引导和规范。

　　目前，我国尚未就民间借贷颁布专门的法律、行政法规或规章，对民间借贷纠纷的处理，主要依据《民法通则》、《合同法》、最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》、最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、最高人民法院《关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定》、最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》等法规，这些法规对民间借贷的规定不系统、不完整、不配套、不协调、不具体、不明确，已经不能适应新形势下，对日益发展的民间借贷进行规范监管的需要，民间借贷的立法严重缺位、滞后。

　　事实上，民间借贷立法问题在2012年全国“两会”上颇受关注。民建中央在《关于加大金融改革力度、优化民间借贷环境的提案》中建议，应适时制订民间借贷管理办法，从立法层面来规范民间借贷关系，使民间借贷有章可循、有法可依。

　　据媒体报道，由温州中小企业发展促进会会长、温州管理科学研究院院长周德文起草，建议对民间借贷立法的报告，以及《中华人民共和国民间借贷法》立法建议稿，也于2012年由全国人大代表递交全国“两会”。

　　早在2008年11月,中国人民银行研究局副局长刘萍在出席跨国公司CEO圆桌会议时透露，由央行起草的《放贷人条例》草案已经提交国务院法制办。据称,该条例草案规定，在不非法吸收存款、借贷利率不超过基准利率4倍的前提下，符合自有资金、无不良信用记录等条件的企业和个人都有望合法注册从事放贷业务。目前，由央行起草的《放贷人条例》草案第五稿已报国务院，该条例也被认为有助于民间金融的规范。

　　二、民间借贷真实案例简介

　　案例一，是否履行借贷合同争议。

　　原告向法院起诉被告，要求被告归还借款两笔共48万元及利息，声称原告第一次借给被告款项24万元，期限一年，支付方式为银行转账；第一次借款到期后，被告未偿还，仍然需要再借款，原告同意再借款24万元，并与被告签订了贷款合同，被告也写了24万元的收条，期限也是一年，支付方式为现金；到期后，被告未按合同约定还款付息。被告辩称，第一次借款属实，但是，原告预扣利息5万元，合同及收条虽为24万元，但实际通过转账支付给被告19万元，实际借款只有19万元，并且被告已经归还部分借款，未还借款少于19万元。至于第二笔借款，被告虽然与原告丈夫（第三人）签订了贷款合同，也写了收条，但后来，第三人告诉被告，原告的资金另有用途，不再借给被告了，贷款合同并没有实际履行。被告向第三人索要贷款合同及收条，第三人声称贷款合同及收条已经撕毁作废了，被告轻信朋友，没有再深究，结果上当受骗。第一笔借款案经过一审、二审判决，即解决了争议。但是第二笔借款案的审判却如马拉松般漫长，一审判决被告败诉，被告不服上诉，二审发回重审，重审一审仍然判决被告败诉，被告不服再次上诉。二审法院审理后，认为根据现有证据和我们的生活经验，原告虽然持有贷款合同及收条，但原告及其认可的实际借款人即第三人所述借款情节，比如签订涉案贷款合同和出具收条的经过、现金交付的经过、现金的票面价值等等，多次冲突，违背生活常识，缺乏合理性。因此，原告提交的证据不足以认定有实际借款发生的事实，原告应当承担举证不能的不利法律后果,其相应的诉讼请求应予驳回。最终判决撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。该案历时近5年，经过两次一二审，庭审十多次，方才尘埃落定。

　　案例二，是否虚假诉讼、虚假调解争议。

　　被告向原告出具300万元的欠条，保证半年归还，如按期归还，不计利息，否则，愿将自有住房进行拍卖还款。结果被告到期未还款，原告向法院起诉，要求被告归还欠款及利息，同时，对被告的房屋进行了诉讼保全。在法庭主持下，原、被告达成调解，被告确认借款事实并同意支付原告欠款及利息，并由法院制作了《民事调解书》，《民事调解书》送达生效后，被告仍未还款，原告申请法院强制执行，法院依法拍卖了已经保全的被告房屋，正在法院准备划转执行款时，因为被告另一纠纷，执行款被其他法院冻结。同时，被告也开始申诉上访，请求对本案再审，其所称理由为，被告意欲转让涉案房产，但与受让方签订买卖合同后，房屋价格上涨，被告觉得卖亏了，想解除原来的房屋买卖合同，再卖个高价，在此利益驱动下，才与原告虚构了本案借款，其所写的欠条日期是往前倒签一年，并未真正发生过借款事实，而且向法院申请涉案房屋保全的担保金及保全费、案件受理费均是由被告支付。同时，原告还向被告出具了执行款到位后即转给被告的证明，因为被告无法履行与原受让方签订的房屋买卖合同，已经被法院判决支付违约金及赔偿金近百万元。原告则辩称，被告向原告借款属实，原告是在两个月内分多次以现金方式借给被告的，汇总后由被告出具一张欠条，原告有出借涉案款项的经济实力，也有使用现金交易的习惯，虽然没有直接的现金来源证据，但是有证人可以证明借款事实的发生；本案经过一审调解、执行等阶段，被告均未提出异议，不符合再审条件。被告多次申请再审、申请抗诉，最后经过上级法院审判委员会讨论决定对本案进行再审，并撤销一审民事调解书，发回原审法院重审。该案历时近5年，至今仍未结束。

　　三、民间借贷立法和司法中应关注的问题

　　根据以上案例分析，结合民间借贷实际情况，在民间借贷的立法及司法中，除了要体现明确界定民间借贷的法律地位、取销对借贷主体的限制、取销对最高利率的限制、设立专门管理或咨询机构对民间借贷加强监管、规范经营的呼声外，还应当关注以下几个具体的热点、难点问题。

　　（一）对民间借贷的支付方式进行明确限制和规范，以转账支付为原则，以现金支付为例外。

　　目前，我国法律没有明确规定民间借贷的支付方式，既可以转账支付，也可以现金支付。最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第7条规定：“人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的‘欠条’或者‘收条’，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。发现有虚假诉讼嫌疑的，要及时依职权或者提请有关部门调查取证，查清事实真相。”在司法实践中，对于现金交付的借贷，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证，债务人对款项交付提出合理异议的，法院可以要求出借人本人或者法人或者其他组织的有关经办人员到庭，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问。无正当理由拒不到庭的，承担不利后果。法院应当根据现金交付的金额大小、出借人的支付能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯以及借贷双方的亲疏关系等诸因素，结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，运用逻辑推理、日常生活常理等，综合审查判断借贷事实是否真实发生。必要时，法院可以依职权进行调查取证。对金额较小的现金交付，出借人作出合理解释的，一般视为债权人已经完成行为意义上的举证责任，可以认定借贷事实存在。对于金额大小的界定，鉴于各地经济发展状况、出借人的个体经济能力有差异，由法官根据个案具体情况裁量。

　　在支付方式不规范，不明确的情况下，如果因民间借贷是否以支付现金方式履行而发生争议，只能依靠审裁人员的经验、智慧、常识来自由裁量，而这些因素往往会因人而异，无法统一，不仅导致裁判结果不同，而且，还容易因此产生虚假诉讼、缠诉、滥诉，浪费司法资源，案件久拖不决等问题。

　　为了解决这一问题，可以在民间借贷立法和司法中，强制规定支付方式，单笔借贷金额在限定数额（例如1万或3万）以上的，必须以转账方式支付；任一借方或贷方在一定时间（例如30天或60天）内发生超过两笔限定数额以内借贷，或在一定时间内累计发生借贷数额超过限定数额两倍，超过部分必须以转账方式支付。对按照规定必须以转账方式支付却不以转账方式支付，以及按照规定可以现金方式支付，但是不能举证证明现金合法来源的民间借贷纠纷，一律认定借贷合同没有实际履行，并将借贷双方移交公安机关立案侦查是否涉嫌违法犯罪。对依法应当认定借贷合同没有实际履行的民间借贷纠纷，如果当事人采取暴力、威胁、讨债公司、黑恶势力等非法手段进行追收的，一律以敲诈勒索论处，同时涉嫌其它犯罪的，依法惩处。如此规定，既有法律依据，也有现实必要性和可能性。主要体现在：

　　第一，是完善和落实《现金管理暂行条例》，减少和规范现金交易，保证金融安全和稳定的需要。1988年颁布施行的《现金管理暂行条例》，至今已经20多年，随着社会主义市场经济的深入发展和金融体制改革的不断深化，出现了许多新情况、新变化、新问题，该条例已经不适应我国社会经济发展的需要，亟待修改和完善。表现在金融市场方面，是我国现金流通在经济活动中所占比重大，现金交易频繁。与转账等交易方式相比，现金交易最明显的特点是轨迹隐匿性，即市场主体通过现金交易，其交易结算在银行账户上和买卖各个关键环节上都不会留下痕迹，可以隐匿交易的轨迹，从而掩盖不合法交易，以达到逃避监督和处罚的目的。包括民间借贷在内的现金交易泛滥，对我国经济金融的主要危害表现在以下几个方面：一是现金交易方便纳税主体避税，造成税收流失，损害国家利益。二是现金交易形成地下钱庄，使所谓“热钱”通过地下钱庄随意进出国境，逃避外汇、投资、海关等监管，增加经济金融风险。三是现金交易给假币泛滥提供机会，使假币印制、销售、使用形成产业，严重破坏货币流通秩序，影响金融安全。四是现金交易为其它违法犯罪提供方便，如利用现金交易方式进行洗钱、贪污、受贿、商业利益输送、非法集资、转移财产等非法活动，侵害国家和社会公共利益。因此，在当前时期加强现金管理具有相当重要的意义。学者和金融工作者建议，在修改完善《现金管理暂行条例》时，必须对特殊行业强制进行非现金交易或强制限制现金交易。如对拍卖、房产、珠宝等洗钱行为高发的行业强制进行非现金交易。对工资、投资、劳务报酬等涉及纳税的事项强制使用非现金支付方式。对民间借贷、典当等容易发生虚假交易、滋生地下经济的领域，强制限制使用现金支付方式。同时，禁止市场主体利用出租账户、使用他人身份证件、信用卡等方式非法套现。只有这样的现金管理制度才能与我国现在金融市场、财务管理的实际情况相适应，才能达到调节现金货币流通，合理规范现金收付行为，减少现金使用，节约现金流通的社会成本，防范假币，降低交易主体在现金保管、携带、收付、交接等过程中的风险，维护正常的经济金融秩序，防范金融风险和利用现金结算从事违法犯罪活动，保证金融安全和稳定的目的。

　　第二，是执行反洗钱法，防范和打击利用民间借贷非法洗钱的需要。《中华人民共和国反洗钱法》（2006年10月31日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，2007年1月1日起施行）第3条规定：“在中华人民共和国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构，应当依法采取预防、监控措施，建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度，履行反洗钱义务”。全国民间借贷规模每年达数万亿元，必须纳入反洗钱的监管范围，而反洗钱的前提条件就是民间借贷主体在金融机构或非金融机构开户并以转账方式进行支付，才能落实客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度，如果仍然放任如此大规模的民间借贷资金在金融机构体外以现金方式支付循环，对民间借贷资金进行反洗钱监管，就是一句空话。

　　第三，是对民间借贷行业加强监管，规范经营的需要。对民间借贷强制限制现金支付，一是可以有效防止虚假借贷、非法借贷的发生，根据前述案例以及实际情况，虚假借贷均以现金支付为借口，非法借贷如赌资、毒资等一般必须以现金支付，限制现金支付，这两种借贷就难以合法化了。二是可以有效防止预扣利息及定期把利息结转为本金收取复息，现在民间借贷中，预扣利息及把利息重新签署借条转为借款本金的情况比较普遍，发生争议时，出借人往往以现金支付为理由，真假难辩，限制现金支付，可以解决这一问题。三是可以有效防止、及时发现非法集资。限制现金支付之后，以民间借贷为名，以现金支付为手段的非法集资活动，如果发生纠纷，会面临借贷合同未实际履行的裁判结果，出借人将承担“血本无归”的巨大风险。对以民间借贷为名，以转账支付为手段的非法集资活动，监管机构可以通过分析转账交易记录情况，及时发现并查处。四是便于政府从宏观和微观两方面对民间借贷统计、分析、监管。限制现金支付，民间借贷的借贷结算都会在银行账户上和交易各个关键环节上留下痕迹，民间借贷的资金流动也在银行等金融体系内部进行，不仅便于政府了解民间借贷的交易动态，采取有针对性的引导、监管措施。而且因为民间借贷资金在金融体系内部循环，可以提高民间借贷交易的安全性，并使金融机构增加资金来源。

　　第四，是便于举证，减少纠纷，节约司法资源的需要。从前述两个案例可以看出，本来是简单的案情，因为是否支付现金发生争议，导致纠纷不断，耗时5年，反复开庭，反复裁判，极大地浪费司法资源。其中最根本的原因就现金支付方式举证困难，如果按照强制限制现金支付规定，对必须使用转账支付方式的民间借贷，出借方提交银行转账支付记录，就可以证明合同已经履行，如果不能提交银行转账支付记录，就不能证明合同已经履行，必须承担举证不能的法律后果。这样不仅可以极大地提高司法效率，也使当事人举证方便，可以明确预见其行为的法律后果，增加对裁判结果的认同感，减少重复诉讼纠纷和缠诉、滥诉情况，降低当事人的诉讼时间成本和人工成本。此外，由于明确规定，对依法应当认定借贷合同没有实际履行的民间借贷纠纷，如果当事人采取暴力、威胁、讨债公司、黑恶势力等非法手段进行追收的，以敲诈勒索论处，同时涉嫌其它犯罪的，依法惩处。这样可以极大减少民间借贷中以暴力、威胁方式追债，以及黑恶势力的渗入。如果发生此类情况，也便于司法机关对其按章查处，精确打击。

　　（二）对民间借贷纠纷案件的调解进行明确限制和规范，以借贷合同合法真实履行为前提，以两个不允许为条件。

　　目前，我国民间借贷纠纷的解决，诉讼是主要手段，调解是常用方式。调解又分为四种，一种是诉讼调解,包括诉前调解和诉中调解。第二种是人民调解，由人民调解委员会、街道或村集体、以及乡镇司法所等基层组织或单位主导进行的调解。第三种是行政调解，由行政主管部门依职权组织的调解。第四种是非公调解，即通过本村、村片德高望重之人进行的调解,这种调解主要适用于居民个人之间的小额民间借贷。

　　毫无疑问，以调解方式处理民间借贷纠纷，可以减少对立，化解矛盾，使当事人止争息诉，和谐了事。但是，由于调解工作中，过度强调当事人自愿、意思自治，只要当事人对争议事实确认，即可达成调解协议，而忽视对争议事实合法性真实性的调查核实。因此，导致一些民间借贷当事人利用这一漏洞，将其虚假借贷、非法借贷、非法吸收存款和投资、地下钱庄交易等不法行为，通过民间借贷争议调解的方式，实现合法化，达到其转移资产、逃避债务、偷逃税收、非法集资、洗钱、贪污、受贿、商业利益输送等非法目的。司法实践中，此类案例已经屡见不鲜，有必要对民间借贷的调解进行明确限制和规范。具体就是在民间借贷纠纷的诉讼调解、人民调解、行政调解、非公调解中，明确规定以借贷合同合法真实履行为前提，以两个不允许为条件，违反前述规定的调解无效。

　　第一，民间借贷调解必须以借贷合同合法真实履行为前提。由于目前民间借贷行为存在交易隐蔽、监管缺位、法律地位不确定、风险不易控制等特征，在调解时必须根据争议双方提交的证据材料，严格审查其合法性和真实性，对合法性的审查主要是审查其借贷主体是否合法，借贷用途是否合法，支付方式是否合法。对真实性的审查主要是审查出借方是否按照借贷合同约定向借款方支付借款，以及支付方式、时间和金额，经审查能够确认合法且真实履行的民间借贷合同，才能进行如何偿还的调解，没有证据证明其合法真实的民间借贷合同，不予调解处理，应通过诉讼解决。这样可以有效防止虚假借贷、非法借贷、、非法吸收存款和投资、地下钱庄交易等不法行为，通过调解合法化，也可以避免如案例二这样调解之后又上访、再审等缠诉、滥诉，浪费司法资源的现象发生。

　　第二，民间借贷调解必须以不允许以物抵债或以债抵债为条件。一是我国对执行阶段的以物抵债有法律规定，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人低偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿”。第302条规定：“被执行人的财产无法拍卖、变卖的，经申请人同意，人民法院可以将该财产作价后交付申请执行人抵偿债务”。以上两条司法解释是我国现行法律民事执行中以物抵债强制措施的基本法律依据。而对执行之前阶段特别是调解阶段的以物抵债，并无法律依据。二是根据我国现行法律的规定，有些不动产属于限制交易及过户，如农村宅基地房屋、小产权房、军产房、集资房、安居房、违章建筑等，如果允许民间借贷纠纷以物抵债调解，有人会将这些限制交易及过户的不动产，利用民间借贷纠纷以物抵债调解的方式，实现非法交易过户的目的，同时，也会给调解的执行造成困难。三是如果允许民间借贷纠纷以物抵债、以债抵债调解，可能会为当事人提供转移资产、逃避债务的机会，损害国家、集体和第三人的合法权益。

　　第三，民间借贷调解必须以不允许单方处理夫妻共同财产和负债为条件。在民间借贷合同纠纷调解中，任何一方是已婚的，无论其配偶是否属于民间借贷合同的当事人，因为涉及到夫妻共同财产和共同债务问题，必须按照《婚姻法》及其司法解释的规定处理，由夫妻双方共同参与调解并签署调解协议，不允许夫妻中任何一方单独处理夫妻共同财产和共同债务等事项，防止私自处分或转移夫妻共同财产，私自偿还或增加夫妻共同债务，侵害其配偶的合法权益。

　　（三）对民间借贷是否计付利息进行明确限制和规范，以付息推定为原则，以明确约定不付息为例外

　　《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。” 该规定体现的“无息推定”原则，已经不能适应民间借贷的新变化、新情况、新特点，应当修改，或在民间借贷立法中变更为“付息推定”原则，即借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为支付利息，均按照同期银行贷款基准利率计付利息，借贷合同明确约定不支付利息的，则不支付利息。理由如下：

　　第一，民间借贷的主体、用途和性质，均发生了明显的变化。民间借贷的主体由过去单纯自然人之间发展到现在自然人、企业法人及经济组织之间，用途由过去的生活消费型借贷发展到现在的生产经营型借贷，性质由过去的左邻右舍或亲朋好友之间无偿帮扶发展到现在的商业性、经营性、盈利性投融资方式。借款方借入资金既然用于生产经营，必然会有经营收入，也会发生经营成本，其借入资金的利息应当也能够列入成本开支，因此，借入方有必要也有条件支付借款利息。由于民间借贷双方都属于经营性，按照货币时间价值原则，货币在经过一定时间的投资和再投资所增加的价值，就是“货币的时间价值”。出借方让渡其资金的使用权给借入方，借入方将借贷资金投资于生产经营，出借方应当获得以利息形式表现的其出借资金的时间价值。事实上，出借方签订并履行民间借贷合同的目的，就是获得比银行贷款利率高的利息回报。由此可见，支付利息与获得利息已经成为民间借贷的交易习惯。

　　第二，《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。” 按照该规定，如果民间借贷合同对是否支付利息没有约定或约定不明确的，按照交易习惯确定。而《合同法》第211条规定，不仅与第61条相互冲突，也与当前民间借贷普遍支付利息的交易习惯不符，严重脱离实际，应当予以修改。

　　第三，以付息推定为原则，以明确约定不付息为例外，再加上强制限制现金支付的规定，两者相互配合，便于对民间借贷利息收人征收利息税，增加利息税收入。对部分确属邻里互助，亲朋相帮性质的民间借贷，可以通过合同明确约定不支付利息的条款，作为不付息，也不支付利息税的依据。

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　　（作者单位：北京市中银（深圳）律师事务所）