徐长青　　叶剑峰

内容提要：为上市公司提供服务的律师，通常并无监督公司违法与否的义务。但美国2002年《萨宾法案》以联邦法律的形式为律师设置了梯式报告的责任，并建立了相应报告体系，这标志着美国律师已正式步入上市公司的内控机制。
关键词：梯式报告　美国律师　内控机制　QLCC 　

长期以来，律师主要为上市公司提供两部分服务，一是就证券发行或公司重大事项向公司或监管当局出具承诺函、意见书、验证笔录等法律文件，二是就公司生产经营和资本运营中的法律问题提供建议。通常认为，前者涉及对上市公司的监管和投资者利益的保护，因而律师有审查公司行为合法性的义务，保证出具的文件不存在虚假、严重误导或重大遗漏。至于后者，律师仅就其提供的服务向上市公司承担责任，并无监督或披露公司违法行为的法定义务。
但美国2002年《萨宾法案》改变了上述传统观点，律师在该法下不仅是上市公司的法律服务者，更兼有"梯式报告" （report up-the-ladder）公司违法行为的义务，这标志着美国律师已正式步入上市公司内控机制。这种律师角色的变化，颇值得我国重视和借鉴。
一、梯式报告的法律依据
梯式报告是指为美国公众公司提供法律服务的律师，依法将公司或其代理人严重违法的证据在公司内部逐级呈报，报告接收方依法回应包括必要时依法通知证券交易委员会（SEC）的制度。此制度由2002年《萨宾法案》创设，并由SEC具体规定为《律师职业行为标准》。
1.《萨宾法案》（Sarbanes-Oxley Act）
2002年，美国安然、世界电信等公司虚增巨额利润的丑闻，使投资者对美国证券市场的信心一落千丈，《萨宾法案》正是国会因应该形势迅速通过的联邦法律。其立法目的，就是要通过创新会计业监管机制、加强信息披露措施以进一步强化对上市公司的管理。
梯式报告的直接规定见于《萨宾法案》第307节，即"在法案生效后的180日内，对任何代表发行人在SEC下出庭和执业的律师，SEC必须制定出律师职业行为最低标准规则，以维护公共利益和保护投资者"。而且该规则要求"在公司或其代理人严重违反证券法、信托义务或者有其他类似行为时"，律师应将该违法之证据报告给首席律师、首席执行官；若顾问或高级职员未对该证据予以适当回应，律师则需要继续呈报给发行人的董事会、董事会的审计委员会或其他委员会。
2.《律师职业行为标准》（standards of professional for attorneys）
《律师职业行为标准》，由SEC根据《萨宾法案》第307节制定，共七节，包括制定目的与适用范围、定义、发行人客户、主管律师/普通律师的责任、制裁和惩戒以及私人诉权的排除，全面规定了梯式报告的主体、程序、责任等。该标准将于2003年8月5日生效，此后，公众公司所雇用或聘请的律师均需要依据规则确定其是否适用及责任如何，发行人也需要决定是否组建独立的"合格的合法性审查委员会（qualified legal compliance committee，QLCC）。
二、梯式报告的相关主体
梯式报告制度涉及被报告人、报告律师、报告接收人，他们在《律师职业行为标准》中的含义，很大程度上决定着行为标准的适用范围。
（一）被报告人
被报告人，即根据严重违反证券法、信托义务或者其他类似行为的人，通常包括发行人、发行人的董事、高级职员、雇员以及代理人。
根据《1934年证券交易法》，发行人主要根据其证券是否依法登记来界定。作为"发行人"，其证券应按照《1934年证券交易法》第12节登记，或公司依《1934年证券交易法》第15（ｄ）节要求提交报告，或按照《1933年证券法》提交或已经提交的登记说明书尚未撤回且尚未生效（不包括外国政府作为发行人的情形）。因此，发行人既包括上市公司也包括即将成为上市公司的公司。而如果律师代表发行人、根据发行人要求或为发行人的利益而为发行人控制的人提供法律服务，那么无论发行人本身是否雇佣或聘请该律师，该发行人所控制的人同样视为发行人。
发行人的高级职员包括其经理、财务总监、首席律师或首席执行官等雇员，其中首席律师或首席执行官通常是梯式报告接收人，但他们本身违法时也可能成为被报告人。发行人的代理人则外延较广，并无明确的定义，如SEC认为承销商在承销发行人证券时就属于发行人的代理人，律师发现其实施重大违法行为时也必须报告。
（二）报告律师
报告律师，即将行为人严重违法证据逐级报告发行人的律师。根据《律师职业行为标准》，报告律师仅限于"代表发行人在SEC下出庭和执业"的律师。
所谓"代表发行人"是指以律师身份为发行人提供法律服务，至于是否由发行人直接雇佣或聘请则在所不问。而"在SEC下出庭和执业"则是指以下行为：1)与SEC进行任何业务往来，包括以任何方式联络；2)在SEC行政执法程序或任何与SEC调查、质询、信息查询或传唤有关的事务中代表发行人；3)在律师知道文件将向（或合并到其他文件中后向）SEC提交或备案的情况下，对任何文件提供美国证券法律或SEC规则或条例方面的建议，包括在准备或参于准备这些文件时提供此类建议；4)就美国证券法律或SEC规则或条例是否要求某信息、报告、观点或其他书面文件向（或合并到其他文件中后向）SEC提交或备案，向发行人提供建议。
因此，是否与发行人存在雇用或聘用关系，或者律师的国籍、资质、职位（首席律师、主管律师或是两者监督的普通律师）如何，并不是判断是否承担梯式报告义务的决定因素。报告律师既可能是公司雇用的内部律师、在律师事务所执业的外部律师，也可能是关联公司雇用或聘请的律师。如SEC认为，如果一家公司担任公众共同基金的投资顾问，那么该公司雇用的帮助准备共同基金应提交SEC文件的律师就视同是为共同基金服务，从而应遵守梯式报告义务。而如果是一位非出庭的外国律师，或者提供的并非法律服务，那么即使与发行人存在律师－客户关系也不必承担报告义务。
（三）报告接收人
根据发行人的机构设置以及被报告人和报告律师职位的不同，报告接收人也有所不同：一般由报告律师提交给发行人首席律师，或同时提交给首席执行官；如果报告律师是一名普通律师，而监督指导其工作的高级律师并不是首席律师，则一般向该高级律师提交；如果首席律师或首席执行官本身就是被报告人，或两者在接到报告后未给予合理回应，或报告律师可以合理预见两者将不会合理回应，则可以直接向QLCC、审计委员会（或类似委员会）或董事会报告。
QLCC为发行人董事会下设的一个委员会，是《律师职业行为标准》创设的专门处理梯式报告的机构。在构成方面，QLCC有两个基本要求：①至少有一名成员为审计委员会委员，如果发行人未设审计委员会，则至少有一名成员是与审计委员会同等的由独立董事组成的其他委员会会员；②至少有两名以上的成员是发行人董事，且该董事不得与发行人存在直接或间接雇用关系。另外，如果发行人系根据《1940年投资公司法》登记的投资公司，那么QLCC任何一个成员还都不得是该法第2(a)(19)节所定义的"利害关系人"。
QLCC主要有以下职责：①将接收的报告通知首席律师和首席执行官 ；②决定是否对梯式报告展开调查，如认为必要或合适，则通知审计委员会或全体董事会启动调查程序（可以由首席律师或外部律师执行），并在必要时聘请专家；③调查结束时，以多数表决建议发行人对重大违法证据予以"合理回应"，并通知首席律师、首席执行官和董事会其调查结果及应采取的合理补救措施；④以多数票决定可采取其他适当行动，如发行人在重要事项上不采取QLCC建议的合理措施时通知SEC。
三、梯式报告的内容
梯式报告的内容即被报告人"重大违法的证据（evidence of a material violation）"，它实际包含三个要素，即"行为违法"、"情节严重"和"证据可靠"。
行为违法，是指行为人严重违反应适用的证券法、法定信托义务以及其他类似行为。违反的法律既包括美国联邦法也包括美国各州的法律，如各州要求收购意向登记或披露的反收购法律；信托义务则是指美国联邦/州的条例或者普通法所承认的对发行人 的信托或类似义务，如过失、懈怠、不履行义务、滥用信托或通过不合法交易决议，均视为违反信托义务；如果行为人违反外国的法律本身不需要报告，但发行人不披露其此违法行为却可能导致违反联邦证券法，则必须进行报告。
情节严重，是指行为人的违法行为对公众利益造成较大的影响。《律师职业行为标准》并未对"重大"进行定义，但SEC认为它与联邦证券法下的含义一致，即Basic, Inc. v. Levinson和TSC Industries v. Northway, Inc.案确定的标准：如存在一位理性投资者在进行投资决策时认为某信息重要之实质可能，则该信息即视为是"重大"的信息。
证据可靠，是指该证据具有一定的客观依据，即一名谨慎合格的律师基于这些证据，在该种情况下理应推断出重大违法行为已经发生、正在或将要发生。SEC认为，表述为"重大违法的证据"就是要确立一个客观标准而非主观标准，SEC不要求也不希望律师报告谣言、道听途说或诽谤的内容。
另外，梯式报告的内容时常会涉及发行人的商业秘密，为此第205.3节规定，即使报告内容与律师作为发行人的代理人有关联，律师向董事或高级职员传递这些信息，并不构成对客户秘密、机密或者非公开或受其他受保护信息的泄漏，从而免除了报告律师的顾虑。
四、梯式报告的程序
1.梯式报告的启动
启动梯式报告，前提是负有报告义务的律师注意到（become aware of）"重大违法的证据"。这里涉及"注意" 程度以及如何判断律师应注意到的问题。SEC认为，报告机制的启动并不需要报告律师实际"知道（know）"或"断定(conclude"重大违法行为的存在，而只要其认为重大违法行为已经发生、正在或将要发生具有"合理可能（reasonably likely）"即可。该律师应否注意则到应依据当时的具体情况判断，如律师的背景、经验、专业技能、工作时限、工作经历、与客户的熟悉程度、律师与其他律师协商的有效性等等。"合理可能"所表示的是一种可能性程度，其程度应高于"纯粹可能（mere possibility）"而低于"较大可能（more likely than not）"。
2.梯式报告的提交
报告律师向前述报告接收人提交报告的具体形式不限，只要让接收人知道即可，既可以采取律师本人以电话、电邮告知的形式，也可以采取提交书面报告的形式。
在报告提交后，报告律师若认为其报告已经获得回应，而且合理地认为该回应适当而及时，则无须二次报告。若认为首席律师或执行官在合理时间内未给予适当的回应，则应当向首席律师、首席执行官以及接收其报告的董事们解释其依据，并将重大违法的证据再次提交给董事会设立的审计委员会；若没有审计委员会，则提交给董事会设立的全部由董事构成其他委员会，但任何董事均不得为发行人直接或间接雇用；若发行人既没有审计委员会也没有符合上述条件的委员会，则须提交给发行人的董事会。当然，在发行人设立QLCC的情况下，报告律师直接将违法证据提交给QLCC即可，不存在再次报告的问题。
3.梯式报告的回应
收到律师梯式报告后，发行人应给予报告律师"适当回应" （appropriate reaction）。首席律师在收到报告后，如认为不存在重大违法行为，应通知报告律师并告知决定根据；如有理由认为应确定报告所述重大违法行为是否已经发生、正在发生或将要发生，则应促使对重大违法证据开展调查，并促使发行人采取适当回应且将之通告报告律师；如发行人成立有QLCC，首席律师可以（但不要求）将梯式报告呈送给QLCC，而无须自行促使对梯式报告进行调查。
QLCC在收到报告后，不需要特别对报告律师进行回应，但应当决定是否进行调查或聘请专家，以及是否通知审计委员会或董事会。如进行调查，则在调查结束后建议发行人采取补救措施，并通知首席律师、首席执行官和董事会调查结果以及将采取的补救措施。若发行人拒不采取QLCC建议的合理措施，则可考虑通知SEC该重大违法事宜。
4、"适当回应"的评估
评估发行人是否在合理时间内"适当回应"，主要发生在首席律师或首席执行官接收报告的情形。如果梯式报告直接向QLCC提交，则律师的报告义务随即解除，QLCC也无须给予回应，相应地，也不存在评估"适当回应"的问题。
根据205.2(b)节，"适当回应"就是要使报告律师合理地相信（reasonably　believe）：1）不存在发生或将要发生的重大违法行为；2）发行人根据必要性已采取相应的补救措施；或3）经QLCC、董事会或接受报告的其他委员会同意，发行人已聘请或指派律师审查该重大违法证据，并在合理调查和评估该报告后充分实施了律师的补救建议，或者发行人得到建议：在与报告证据有关的调查或诉讼程序中，此律师按照其职业责任可代表发行人或发行人的董事、高级职员、雇员或代理人进行辩护。
SEC认为，"适当回应"的定义意在"允许律师自己判断对报告的回应是否适当"， "报告律师在评估发行人的回应是否适当时，其可考虑重要因素包括重大违法行为的数量和重要性，明显重大违法行为的严重性以及对报告进行调查的范围"。至于"合理地相信"，则是指律师相信讨论中的事项而这种相信又是合情合理的，而认定是否"合理"，则要根据一位谨慎而称职的律师是否做出同样的决定来判断。
五、报告义务的豁免
根据第205.3(b)节规定，律师在以下情形下豁免报告义务：①由发行人首席律师聘请或指定，负责调查报告中违法证据并向首席律师报告调查结果；②由首席律师聘请或指定，在与梯式报告相关的调查或者司法/行政诉讼程序中，代表发行人或其董事、高级职员、雇员或代理人进行抗辩；③经QLCC聘请或指定，负责对重大违法证据进行调查，或者在与重大违法证据相关的调查或者司法/行政诉讼程序中，代表发行人或其董事、高级职员、雇员或代理人进行抗辩。在上述情况下豁免该律师的报告义务，目的是避免律师在调查或诉讼中兼有多重身份而发生利益冲突。另外，发行人正式聘请或雇用负有报告义务的律师，如合理地认为其已不再承担报告义务，则可告知发行人董事会或其委员会其报告义务解除的主张。